Sociétés civiles et risques en clair-obscur

Newsletter
du 2 Avril 2021
N°381
Pascal
PINEAU
Responsable pédagogique Certificat IPCE Gérant cabinet af2p

La société civile est régulièrement vantée comme un instrument de gestion de patrimoine particulièrement utile. La plupart de ses vertus sont avérées. Pour autant, quelques-unes s’apparentent à la « légende urbaine » et l’utilisation qui est faite de cet outil relève parfois davantage de l’effet de mode que de la stratégie mûrement réfléchie. La chose n’est pas anodine, car la société civile présente également des facettes moins avenantes, trop souvent ignorées – car passées sous silence par des conseils manquant de prudence. Intéressons-nous aujourd’hui à certains de ces aspects, en lien malheureusement avec la crise actuelle.

 

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Il est de coutume de mettre en avant les risques professionnels et, en conséquence, de les prendre en compte dans les choix opérés – en s’orientant par exemple vers un régime matrimonial séparatiste. Les opérations patrimoniales sont jugées moins risquées. C’est vrai... en général. Mais la gestion de patrimoine s’accommode mal des généralités, sa richesse tenant précisément dans l’adaptation au cas particulier des clients concernés.

 

Bien sûr, et au commencement de tout sans doute, est le risque. D’abord sur le ou les investissements réalisés. Ensuite, sur l’organisation retenue. Or, en la matière, certains imaginent que la présence d’une société les protège à titre personnel. C’est loin d’être toujours le cas !

 

Responsabilité et société en formation

 

En premier lieu, il convient d’envisager la responsabilité au regard de la qualité d’associé, non sans avoir préalablement rappelé aux plus pressés qu’ils pourraient parfois avoir à assumer, définitivement, certains engagements pris à l’aube de la création d’une société.

 

Ainsi, « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » (C. civ., art. 1843, in limine).

 

S’il est nécessaire de bien préciser que les actes concernés sont conclus au nom et pour le compte de la société en cours d’immatriculation (Cass. com., 10 févr. 2021, n° 19-10.006), il est évident qu’il convient ensuite de boucler l’opération : « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci » (C. civ., art. 1843, in fine), ce à quoi il faudra veiller avec une attention toute particulière en pratique.

 

Dans la mesure où la transition serait correctement gérée, c’est comme précédemment annoncé du sort de l’associé dont il faudrait s’inquiéter.

 

L’associé en deuxième ligne

 

Et l’inquiétude est réelle. Ainsi, « à l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements », en cas de procédure collective (C. civ., art. 1857, al. 1er).

 

D’emblée, il faut préciser que « les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale » (C. civ., art. 1858).

 

La Cour de cassation, bien qu’exigeante sur ce point, sait aussi reconnaître quand les moyens appropriés ont été employés en vain (Cass. com., 14 févr. 2018, n° 16-10.646, autorisant l’action contre les associés de la banque qui « avait fait pratiquer des mesures d’exécution sur l’entier patrimoine de la société sans pouvoir être intégralement désintéressée ») et elle considère qu’une assignation en référé transformée en procès-verbal de recherches infructueuses contre une société dissoute et liquidée démontre suffisamment « l’existence de vaines poursuites contre la SCI préalables à l’action en paiement exercée (...) contre les associés de celle-ci » (Cass. com., 25 sept. 2007, n° 06-11.088).

 

Le caractère subsidiaire de leur engagement ne doit les rassurer qu’à moitié, d’autant qu’en cas de procédure de liquidation judiciaire de la société, « la déclaration de la créance à la procédure dispense le créancier d’établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser », dès lors que « l’action peut être régularisée si la créance a été régulièrement déclarée à la procédure » (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413).

 

Responsabilité, combien de divisions ?

 

Il n’est donc pas question, pour nos sociétés civiles patrimoniales, de solidarité entre les associés (Cass. 3e civ., 27 mars 1996, n° 93-13.094). Cela oblige le créancier de la société à exercer un recours contre chacun d’eux, et au prorata. Attention néanmoins à certaines situations qui pourraient pénaliser d’autres que l’associé lui-même.

 

Ainsi, si ce dernier est marié en régime de communauté, l’article 1415 du Code civil, prévoyant notamment que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt », n’est pas applicable en cas de recours des créanciers sociaux, ce qui expose la communauté tout entière à leur action (Cass. 1e civ., 17 janv. 2006, n° 03-11.461). On notera néanmoins qu’en l’absence de reprise de l’emprunt par la société, les règles de l’article 1415 du Code civil trouvent à s’appliquer (Cass. 1e civ., 9 juill. 2014, n° 13-20.356).

 

Double ration de prorata, rassurante en revanche, pour les héritiers de l’associé : en effet, « la division a lieu également entre leurs successeurs » (C. civ., art. 1309, al. 1er), étant précisé que « les cohéritiers contribuent entre eux au paiement des dettes et charges de la succession, chacun dans la proportion de ce qu’il y prend » (C. civ., art. 870).

 

Il n’en reste pas moins que certains associés sont aussi gérants de la société civile, ce qui les expose davantage encore.

 

Ration supplémentaire

 

« Chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion » (C. civ., art. 1850, al. 1er). Il serait laborieux de faire un large tour d’horizon des situations concernées mais quelques-unes méritent cependant mention.

 

Commet par exemple une faute de gestion l’époux gérant qui « s’est consenti une avance personnelle sur les fonds de la SCI qu’il a prélevés sur le compte courant d’associés, afin d’acquérir un bien propre » (Cass. com., 1er juill. 2008, n° 07-16.215).

 

Il faut comprendre ici que le contraste qui existe entre société civile et sociétés commerciales ne justifie pas tout : si le risque d’abus de bien social, absent, ne constitue pas le repoussoir naturel, tout n’est donc pas permis.

 

Notons aussi qu’aux termes de l’article 1856 du Code civil « les gérants doivent, au moins une fois dans l’année, rendre compte de leur gestion aux associés », reddition de compte qui notamment « doit comporter un rapport écrit d’ensemble sur l’activité », et dont il faut bien avouer qu’il arrive qu’elle fasse défaut, ponctuellement voire dans la durée.

 

Enfin, en présence d’une pluralité de gérants ayant participé aux mêmes faits, la responsabilité est solidaire à l’égard des tiers et des associés, le juge ayant en revanche à déterminer la part contributive de chacun dans la réparation du dommage (en ce sens, C. civ., art. 1850, al. 2).

 

Terminons par un aspect moins connu encore et qui mériterait peut-être d’être modifié car discutable – et discuté. La décision, récente, a d’ailleurs était l’occasion du présent rappel.

 

Plat du jour

 

Dans l’affaire concernée, une société civile a été mise en redressement puis liquidation judiciaires et le liquidateur a été autorisée à reprendre la procédure de saisie immobilière qui avait été engagée par un créancier avant l’ouverture de la procédure collective. Les parents du gérant de la société ont formé une surenchère, contestée, sur l’immeuble dans le cadre d’une vente aux enchères publique.

 

Pour la Cour de cassation, en application des articles L 642-18 et suivants du Code de commerce relatifs à la cession des actifs du débiteur, est applicable au cas particulier « l’interdiction de la cession des actifs, par quelque voie que ce soit, aux parents, jusqu’au deuxième degré, des dirigeants de la personne morale débitrice » (Cass. com., 3 févr. 2021, n° 19-20.616, publié au bulletin).

 

Au regard des modalités de cession, la solution peut étonner. D’ailleurs, après avoir fort logiquement exposé que la solution de la Cour de cassation « peut se révéler contre-productif dans la mesure où l’exclusion des personnes, par hypothèse, les plus intéressées par l’actif du débiteur priverait les créanciers de la chance d’obtenir le prix de réalisation de l’actif le plus élevé », Benjamin Ferrari suggère, par modification du Code civil, de « conférer la possibilité au débiteur et au liquidateur de saisir le juge-commissaire afin qu’il accorde la dérogation à l’interdiction d’acquérir lorsqu’est en cause l’adjudication d’un immeuble », avec le cas échéant « l’exigence de recueillir l’avis du ministère public avant que ne soit levée l’interdiction » (Portée de l’interdiction de la cession des actifs aux parents des dirigeants de la société débitrice, Ferrari B., Actualité Dalloz, 19/02/2021).

 

La solution nous apparaît assez équilibrée, la logique économique étant respectée – et n’est-ce pas elle qui doit prévaloir ? – alors que les risques de malversation restent contenus. Les temps à venir seront suffisamment compliqués pour ne pas s’obliger à courir avec des entraves aux chevilles.

 

Ce tour d’horizon ne serait pas complet en l’absence de référence à la faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d’actif ; dans cette hypothèse – et non dans celle d’une simple négligence –, le juge pourra décider que « le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion » (en ce sens, C. com., art. L 651-2, al. 1er, précisant également qu’« en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables »).

 

Un outil... à bien comprendre et respecter

 

Comme à l’habitude, il s’agit de terminer cet article par un rappel jamais inutile. Avant de jouer, mieux vaut connaître les règles du jeu. L’utilisation d’une société civile n’est pas anodine. Elle suppose de bien peser le risque pris, au-delà même des garanties personnelles qui pourraient être accordées. Car la protection offerte n’est que relative.

 

Plus généralement, il faut veiller au respect de la personne morale de la société civile – avec à la clef, entre autres, la responsabilité du gérant –, et cela sans imaginer pour autant qu’elle fera barrage si les choses tournent mal. A bon entendeur...

 

 

Points essentiels :

La société civile n’est pas un « isolant patrimonial » qui mettrait ses associés à l’abri des risques. Outre la vigilance nécessaire lors de la création de la société – et notamment la reprise en bonne et due forme des engagements pris pour le compte de la société en cours de constitution –, il faut signaler que les associés sont responsables sur leur patrimoine personnel, au-delà des seuls apports réalisés, et que le risque pèse également sur la communauté le cas échéant.

Certes, deux points tempèrent quelque peu l’inquiétude qui doit naître de cette règle : il existe un principe de subsidiarité, les associés n’étant exposés qu’après de vaines poursuites contre la société elle-même, et il n’y a pas de solidarité entre associés, ce qui oblige les créanciers sociaux à diviser leur action.

Néanmoins, si l’on ajoute les risques liés à la gérance, il est important d’appeler à la vigilance.

 

Civil
Pascal
PINEAU
Responsable pédagogique Certificat IPCE Gérant cabinet af2p