Le droit commun de la responsabilité des conseillers en gestion de patrimoine et le droit fiscal

Newsletter
du 8 Juillet 2021
N°396
Henri
LEYRAT
Animateur Scientifique AUREP

 

La responsabilité des conseillers en gestion de patrimoine (CGP) est contractuelle. Elle relève donc des articles 1231-1 et suivants du Code civil[1], ce qui différencie grandement ces professionnels des notaires pour lesquels la responsabilité est délictuelle (art. 1240 C. civ.). Pour autant, il arrivera parfois que la responsabilité délictuelle d’un CGP soit mise en cause, ce qui témoigne de la difficile distinction entre ces deux notions[2].

 

Pour que la responsabilité d’un CGP soit retenue, il convient que trois éléments cumulatifs soient réunis[3] :

  • Une faute consistant en la violation de son obligation d’information ou de son devoir de conseil ;

  • Un préjudice certain, direct et personnel ;

  • Un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

 

Chacun sait à quel point le droit fiscal est mouvant, ce qui constitue un fait générateur de contentieux en matière de responsabilité des professionnels de la gestion de patrimoine, dont font bien évidemment partie les CGP[4]. Il sera donc question ici de traiter de la responsabilité professionnelle des CGP au regard du droit fiscal.

 

I – Une faute

En matière de responsabilité des CGP, la faute est retenue : soit par un manquement à l’obligation d’information, soit par un manquement au devoir de conseil, soit, plus exceptionnellement, par un manquement au devoir de mise en garde.

 

A priori, l’obligation d’information et le devoir de conseil sont aisés à distinguer. La première relèverait d’un constat, celui d’informer le client sur des éléments objectifs, tandis que le second impliquerait davantage de dynamisme puisqu’il supposerait un conseil du client quant aux différentes options à exercer[5]. A cet égard, il convient d’avoir à l’esprit que le devoir de conseil du CGP constitue une obligation de moyens et non de résultats[6], comme tout professionnel du conseil. Cela implique en pratique que le client mécontent devra démontrer la faute du CGP lequel n’aurait pas mis tous les moyens en œuvre pour parvenir au résultat envisagé[7].

 

Pour autant, il est fréquent en jurisprudence que la distinction entre obligation d’information et devoir de conseil ne soit pas mise en exergue. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle déjà retenu la notion d’ « obligation d’information et de conseil »[8].

 

L’analyse du contentieux foisonnant en la matière implique de retenir quelques enseignements pratiques pour pallier tout risque de litige, notamment s’agissant de l’obligation d’information.

 

D’une part, le CGP doit s’enquérir de la situation patrimoniale de son client, ce qui rend plus que nécessaire l’établissement d’un bilan patrimonial.

 

D’autre part, le CGP doit s’intéresser aux connaissances de son client, notamment lorsqu’il lui propose la souscription de placements financiers. La Cour de cassation rappelle cette obligation même dans l’hypothèse où le client-investisseur dispose de connaissances en la matière[9].

 

De manière générale, les opérations de défiscalisation sont l’objet d’un contentieux important à l’endroit des CGP.

Ainsi la responsabilité contractuelle d’un CGP a-t-elle pu être retenue dans le cadre de la commercialisation du dispositif de défiscalisation « Malraux »[10]. Dans cette affaire, les clients n’avaient pu mener à son terme l’opération de défiscalisation dans la mesure où le promoteur avait été placé en liquidation judiciaire et n’avait pas pu terminer les travaux de réhabilitation de l’immeuble.

 

De même, un intermédiaire spécialisé dans la commercialisation de produits de défiscalisation immobilière a-t-il pu voir sa responsabilité délictuelle engagée pour avoir considéré que des travaux de reconstruction étaient déductibles au sens de l’article 31 du Code général des impôts[11], alors que seuls les travaux d’amélioration sont admis à une telle déduction.

 

Dans une décision plus récente, un couple s’était porté acquéreur en VEFA, dans le cadre d’une opération de défiscalisation, d’un appartement locatif situé sur l’île de La Réunion, moyennant le prix de 101 500 euros.  Quelques années après cet achat, l’immeuble est évalué pour une valeur comprise entre 55 000 et 65 000 euros. Les acquéreurs assignent l’intermédiaire qui leur avait conseillé cet investissement pour manquement à son obligation d’information et de conseil. La Cour de cassation retient la responsabilité quasi-délictuelle de l’intermédiaire[12].

 

Aussi, en matière de défiscalisation, le CGP ne doit-il pas se contenter d’un simple bilan patrimonial. Il doit au contraire informer son client sur l’ensemble des risques relatifs à l’opération et à son adéquation avec ses objectifs. Comme le précise un auteur, « le conseil en gestion de patrimoine doit permettre à son client d’exercer en pleine connaissance de cause son choix en le renseignant sur les éventuelles difficultés liées à l’opération de réhabilitation et de construction »[13].

 

S’agissant de la matière fiscale, il appartient au CGP de s’intéresser à la faisabilité et la fiabilité de l’opération projetée[14]. Ainsi le CGP doit-il être à jour des normes fiscales qu’il présente à son client afin de lui garantir une sécurité totale lors de son investissement.

 

Se pose néanmoins la question du rôle de conseil du CGP en présence d’une question fiscale discutée. Le devoir du conseil implique du professionnel qu’il mette en garde son client contre les montages a priori séduisants, mais particulièrement risqués, notamment au regard de l’abus de droit fiscal[15]. La question se pose avec davantage de pertinence depuis l’entrée en vigueur du « mini-abus » de droit fiscal (art. L. 64 A LPF), lequel laisse sans doute une marge d’appréciation plus grande à l’administration fiscale que l’abus de droit « traditionnel » (L. 64 LPF).

 

Pour autant, il ne peut être reproché au CGP le fait que la loi fiscale ait évolué, privant ainsi des effets escomptés l’opération prévue[16].

 

II – Un préjudice

La responsabilité contractuelle, ou plus rarement délictuelle, d’un CGP ne pourra être engagée que lorsque son client subit un préjudice du fait d’un manquement à son obligation d’information ou à son devoir de conseil.

 

Selon la jurisprudence, il incombe au professionnel qui est tenu légalement ou contractuellement d’une obligation d’information d’en rapporter la preuve[17]. Tel est le cas des CGP[18]. A ce titre, le CGP devra se ménager la preuve qu’il a rempli ses obligations, ce qui justifie, s’il était besoin de le rappeler, le rôle de la consultation patrimoniale.

 

Pour autant, en présence d’un client qui dispose de connaissances patrimoniales importantes, il semblerait que le CGP soit tenu d’une obligation d’information atténuée. En effet, l’article 1112-1, alinéa 1er, du Code civil applicable aux contrats conclus après le 1er octobre 2016, dispose que « celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant »[19]. Notons néanmoins que dans une affaire soumise au droit antérieur à la réforme du droit des obligations du 10 février 2016, la Cour d’appel de Paris a retenu la responsabilité d’un CGP pour manquement à son obligation d’information, lequel avait conseillé à son client avocat de profession une opération de défiscalisation ayant abouti à un redressement fiscal[20]. De surcroît, ce tempérament ne vaut sans doute que pour l’obligation d’information, mais pas pour le devoir de conseil, lequel doit être dispensé dans les mêmes conditions quelles que soient les connaissances du client[21].

 

Lorsque la preuve d’un préjudice certain, direct et personnel est établie, le client d’un CGP a droit à une réparation intégrale correspondant « à la perte qu’il a faite ou au gain qu’il a manqué » (art. 1231-2 C. civ.). En règle générale, la jurisprudence s’attache à réparer « la perte de chance »[22]. Il s’agit de l’hypothèse « où le bénéfice (ou l’absence de dommage) attendu de l’exécution d’une obligation contractuelle n’était pas certain, parce qu’elle dépendrait aussi de la survenance d’une autre cause dont on ne saura jamais si elle se serait produite ; mais il était possible dans le cours normal des choses »[23].

 

 

Ainsi dans l’affaire visée plus haut tranchée par la Cour de cassation le 14 janvier 2021[24], les acquéreurs d’un immeuble placé sous un régime de défiscalisation avaient vu baisser la valeur de l’actif de plus de 35 000 euros par rapport à son prix d’acquisition. La Haute juridiction confirme l’arrêt d’appel qui avait retenu une indemnisation à hauteur de 17 000 euros, dans la mesure où, si les acquéreurs avaient été correctement informés, ils n’auraient pas subi une perte de chance d’avoir effectué un investissement plus rentable.

Dans une autre affaire tranchée par la Cour d’appel de Paris, les juges du fond ont retenu une réparation correspondant à 70 % de l’avantage fiscal espéré, à l’occasion d’une opération de défiscalisation ayant pris mauvaise tournure pour le client en raison du manquement de son CGP à son obligation d’information et de conseil[25]. En effet, il s’agissait de la préconisation d’un dispositif de défiscalisation dit « Girardin-industriel », laquelle a emporté un redressement des clients au motif que l’investissement n’entrait pas dans le champ d’application de la disposition fiscale en cause.

 

 

III – Un lien de causalité

La jurisprudence exige l’existence d’un lien direct entre le préjudice et la faute du CGP, à savoir un manquement à son obligation d’information et de conseil[26]. Ainsi en matière d’opérations de défiscalisation, la Cour de cassation a pu considérer que « dûment informés par le notaire, les époux A... [les investisseurs] auraient renoncé à l'opération et n'auraient pu bénéficier d'une solution alternative, dans les délais requis, ce dont il résultait qu'ils auraient dû acquitter, en tout état de cause, l'impôt sur le revenu sur les sommes déduites, équivalent au montant du redressement fiscal »[27], de sorte que le lien de causalité n’était pas établi et la responsabilité du professionnel ne pouvait être retenue. Cette solution applicable aux notaires est parfaitement transposable aux CGP.

 

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Conclusion :

La responsabilité d’un CGP ne saurait être engagée lorsqu’il respecte avec rigueur son obligation d’information et son devoir de conseil.

Si tel n’est pas le cas, alors il peut voir sa responsabilité engagée, parfois solidairement avec les autres conseils de son client tel que son notaire ou son avocat fiscaliste[28].


[1] S. Tandeau de Marsac, JCl. Ingénierie du patrimoine, v° Fasc. 2700 : Responsabilité du conseiller en gestion de patrimoine, 2016, n° 24.

[2] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Muck, Droit des obligations, Lextenso 2020, n° 573 et s.

[3] S. Tandeau de Marsac, JCl. Ingénierie du patrimoine, v° Fasc. 2700, déjà cité, n° 25.

[4] V. H. Hovasse, « La responsabilité du conseil en gestion de patrimoine et le droit fiscal » Dr. & Patrimoine 2000, n° 78.

[5] S. Tandeau de Marsac, JCl. Ingénierie du patrimoine, v° Fasc. 2700, déjà cité, n° 28.

[6] V. J. Prieur, « La responsabilité du conseil en gestion de patrimoine », JCP N 1995, p. 1444, spéc. n° 7.

[7] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Muck, Droit des obligations, déjà cité, n° 582.

[8] V. par exemple au sujet de la responsabilité d’un intermédiaire s’agissant d’un programme de défiscalisation immobilière : Cass. 3ème civ., 14 janv. 2021, n° 19-24.881.

[9] Cass. 1ère civ., 11 sept. 2013, n° 12-18.864, Revue de Droit bancaire et financier 2013, comm. 197, obs. J. Djoudi.

[10] Cass. 1ère civ., 17 juin 2015, n° 13-19.759 ; Cass. 1ère civ., 17 juin 2015, n° 13-19.760 ; Cass. 1ère civ., 17 juin 2015, n° 13-19.761 ; Cass. 1ère civ., 17 juin 2015, n° 13-19.762.

[11] Cass. 3ème civ., 29 oct. 2015, n° 14-17.469.

[12] Cass. 3ème civ., 14 janv. 2021, n° 19-24.881, Dalloz actualité 2 févr. 2021, obs. C. Dreveau.

[13] J.-Ph. Borel, « L’obligation d’information du conseil en gestion de patrimoine indépendant à l’aune du droit », Dr. & Patrimoine 2017, n° 270.

[15] J. Bernard de Saint Affrique, « La responsabilité professionnelle du gestionnaire de patrimoine au regard de l’abus de droit », Defrénois 1998, n° 12, p. 769, spéc. n° 27.

[16] CA Paris, 12 févr. 1993, Dr. sociétés 1993, comm. 151, obs. H. Hovasse ; CA Paris, 7 mai 1993, Dr. sociétés 1993, comm. 193, obs. H. Hovasse.

[17] V. par exemple au sujet d’une société de bourse ayant conclu un contrat de conseil en investissement avec un client : Cass. com., 22 mars 2011, n° 10-13.727, Dr. sociétés 2011, comm. 158, note St. Torck.

[19] J.-Ph. Borel, « L’obligation d’information du conseil en gestion de patrimoine indépendant… », déjà cité.

[20] CA Paris, 8 janv. 2016, n° 14/15108, Lexbase Hebdo édition privée 2016, n° 664, note B. Attias.

[22] S. Tandeau de Marsac, JCl. Ingénierie du patrimoine, v° Fasc. 2700, déjà cité, n° 61.

[23] Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Muck, Droit des obligations, déjà cité, n° 602.

[24] Cass. 3ème civ., 14 janv. 2021, cité plus haut.

[25] CA Paris, 18 mars 2016, n° 14/19437.

[26] S. Tandeau de Marsac, JCl. Ingénierie du patrimoine, v° Fasc. 2700, déjà cité, n° 62.

[27] Cass. 1ère civ., 16 janv. 2013, n° 12-13.014.

[28] V. sur cette question : Ph. Briand, « Le partage de responsabilité entre conseillers », Dr. & Patrimoine 2020, n° 302.

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Animateur Scientifique AUREP