Quel choix faut-il opérer entre promesse synallagmatique de vente et promesse unilatérale de vente ?

Newsletter
du 25 Novembre 2022
N°451
Henri
LEYRAT
Responsable Scientifique AUREP

La pratique notariale dispose généralement d’une option en matière d’avant-contrats préalables à une vente d’immeuble : soit elle recourt à la promesse synallagmatique de vente, souvent qualifiée de compromis ; soit elle recourt à la promesse unilatérale de vente.

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Le recours à l’avant-contrat s’impose dans les faits en raison du grand nombre de pièces nécessaires et de formalités à accomplir (notamment : la délivrance d’un état hypothécaire, l’obtention d’un prêt ou encore d’une autorisation d’urbanisme, la purge d’un ou plusieurs droits de préemption). Au regard de ces exigences, il est impossible de conclure immédiatement la vente définitive.

 

Le poids des habitudes fait que la promesse synallagmatique de vente se rencontre généralement en province et plus spécifiquement dans les villes de taille moyenne, alors même que la promesse unilatérale de vente s’est généralisée dans les grandes agglomérations françaises et principalement en région parisienne.

 

Dans une promesse synallagmatique de vente, le vendeur et l’acquéreur ne disposent d’aucune option, leurs engagements réciproques étant définitifs[1]. En effet, selon l’article 1589, alinéa 1er, du Code civil, « la promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix ». Généralement, les parties ont recours au compromis car elles subordonnent la réitération de la vente à l’accomplissement d’une ou plusieurs conditions suspensives, telles que l’obtention d’un prêt ou encore la délivrance d’un permis de construire. En outre, si la vente est formée, la promesse prévoit qu’elle sera définitive lors de sa réitération par acte authentique, date à laquelle le prix sera payé par l’acquéreur[2].

 

Dans une promesse unilatérale de vente, le vendeur s’engage à vendre le bien, le bénéficiaire de la promesse disposant d’une option qu’il peut lever, ce qui a pour effet de former la vente (C. civ., art. 1124)[3]. Le plus souvent, le transfert de propriété est retardé à la réitération authentique de la promesse. Un délai d’option est également prévu. A son terme et à défaut de levée de l’option, la promesse est caduque. Ici aussi, des conditions suspensives peuvent être stipulées, le délai nécessaire à leur levée doit alors être plus bref ou coïncider avec celui de l’option.

 

Dès lors, afin de connaître au mieux les avantages et faiblesses de ces deux formes de contrat, il convient de les confronter sur le plan de la formation de l’avant-contrat (I), puis sur le plan de son exécution (II).

 

I – Sur le plan de la formation de l’avant-contrat

En la matière, il convient constater que le formalisme de ces deux avant-contrats différent (A). Il en est de même de certaines de leurs stipulations (B).

 

A – Les différences quant au formalisme

La promesse synallagmatique peut être conclue sous seing privé dans la mesure où il s’agit d’un contrat consensuel[4], c’est-à-dire formé par le simple accord des volontés (C. civ., art. 1109, al. 1er). Elle peut donc être rédigée par les parties elles-mêmes, par un agent immobilier ou par un notaire. Parfois, alors que le compromis est conclu sous seing privé, le vendeur cède, au mépris de son engagement, le bien à un tiers, qui de bonne foi, publie son titre au service de la publicité foncière. Dans ce cas, ce dernier doit être préféré au signataire de la promesse synallagmatique non publiée par application de l’article 1198, alinéa 2, du Code civil[5].

 

Pour cette raison, il peut être fait le choix, dans un objectif de sécurité juridique, d’établir le compromis en la forme notariée. Dans cette hypothèse, le notaire rédacteur sera tenu de publier l’avant-contrat au service de la publicité foncière assurant ainsi à l’acquéreur une priorité en cas de cession par le vendeur à un tiers de bonne foi (D. n° 55-22, 4 janv. 1955, art. 28)[6].

 

A contrario, la promesse unilatérale de vente constitue un contrat solennel, dans la mesure où sa validité est subordonnée à certaines formalités imposées par la loi (C. civ., art. 1109, al. 2). En effet, par application de l’article 1589-2 du Code civil, cet avant-contrat doit faire l’objet d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé enregistré dans les 10 jours de sa signature, et ce à peine de nullité absolue[7]. La publication de la promesse au service de la publicité foncière est alors facultative (D. n° 55-22, 4 janv. 1955, art. 37).

 

Lorsque la durée de la promesse unilatérale ou synallagmatique de vente est égale ou supérieure à 18 mois[8], alors qu’elle est consentie par une personne physique, elle doit être établie en la forme authentique à peine de nullité (CCH, art. L. 290-1).

 

B – Les différences quant à certaines stipulations

Lorsqu’un compromis est signé, il donne lieu souvent au versement par l’acquéreur d’un dépôt de garantie, de l’ordre de 5 à 10 % du prix de vente, séquestré auprès du notaire, lequel viendra en déduction du prix lors de la réitération. Une clause pénale est également stipulée, généralement de l’ordre de 10 % du prix vente. Elle pourra être actionnée par l’une des parties en cas de refus de s’exécuter par l’autre, mais elle peut toujours être révisée par le juge si elle est excessive (C. civ., art. 1231-5).

En présence d’une promesse unilatérale de vente, le promettant s’engage durant le délai d’option à ne pas vendre son bien à un tiers, en contrepartie de quoi le bénéficiaire de la promesse verse une indemnité d’immobilisation également de l’ordre de 10 % du prix de vente. S’agissant de telles promesses consenties par une personne physique pour une durée de 18 mois ou plus, l’indemnité d’immobilisation, d’un montant au moins égal à 5 % du prix de cession, est obligatoirement séquestrée par un notaire (CCH, art. L. 290-2). Dans tous les cas, le praticien doit faire preuve de vigilance en la matière, car le montant excessif de l’indemnité d’immobilisation est susceptible d’emporter une requalification de la promesse unilatérale en un compromis[9].

 

La promesse unilatérale précise également le délai de l’option, ainsi que les modalités de sa levée. Ce délai doit être suffisamment long pour permettre au bénéficiaire de procéder aux formalités nécessaires à l’acquisition éventuelle.

 

II – Sur le plan de l’exécution du contrat

Lors de l’exécution d’un avant-contrat, deux difficultés principales peuvent survenir : soit un retournement du vendeur (A) ; soit un retournement de l’acquéreur (B).

 

A – En cas de retournement du vendeur

Lorsqu’à la suite d’une virevolte, le vendeur ne souhaite pas signer la réitération authentique de la promesse synallagmatique, l’acquéreur doit demander au notaire l’établissement d’un procès-verbal de carence, publié au service de la publicité foncière (D. n° 55-22, 4 janv. 1955, art. 37, 2, 2°).

 

Par la suite, il peut agir : soit en résolution de la vente aux torts du vendeur, sauf s’il a empêché l’exécution de la convention[10] ; soit en exécution forcée de la vente, auquel cas il doit obtenir un jugement en ce sens également publié au service de la publicité foncière. Dans les deux hypothèses, il peut exiger une indemnité au titre de la clause pénale, et même des dommages-intérêts.

 

En présence d’une promesse unilatérale de vente, la Cour de cassation avait admis sous l’empire du droit applicable avant l’entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, de l’ordonnance portant réforme du droit des obligations du 10 février 2016, que : « tant que les bénéficiaires n'avaient pas déclaré acquérir, l'obligation de la promettante ne constituait qu'une obligation de faire et que la levée d'option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir »[11]. En conséquence, la rétractation de la promesse par le promettant, avant la levée de l’option, ne permettait pas au bénéficiaire d’agir en vente forcée, de sorte qu’il ne pouvait qu’obtenir des dommages-intérêts.

 

Cette solution particulièrement critiquée n’a plus vocation à s’appliquer pour les promesses signées à compter du 1er octobre 2016. En effet, l’article 1124, alinéa 2, du Code civil dispose désormais que : « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis ». De la sorte, la « volte-face » du vendeur ne peut plus faire obstacle à la vente dès lors que le bénéficiaire de la promesse lève l’option dans le délai imparti[12]. Si le vendeur refuse de signer la réitération authentique, alors l’acquéreur peut également demander au notaire de dresser un procès-verbal de carence et assigner en justice le promettant pour obtenir un jugement valant vente.

 

En dernier lieu, précisons que, pour les promesses unilatérales de vente conclues avant le 1er octobre 2016, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence en considérant que : « Il convient dès lors d'apprécier différemment la portée juridique de l'engagement du promettant signataire d'une promesse unilatérale de vente et de retenir qu'il s'oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l'avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire »[13]. De la sorte, les mêmes principes s’appliquent aux promesses unilatérales de vente « anciennes » et « nouvelles ».

 

B – En cas de retournement de l’acquéreur

En matière de compromis de vente, lequel vaut vente au sens de l’article 1589 du Code civil, il est impossible pour l’acquéreur de se désengager, dès lors que les conditions suspensives sont levées. Dans une telle hypothèse, le vendeur pourra agir en justice en vue de l’exécution forcée de la promesse ou provoquer la résolution de la vente et demander à ce titre le versement d’une indemnité au titre de la clause pénale, voire des dommages-intérêts supplémentaires[14]. A cet égard, lorsque la défaillance vient de l’acquéreur, le dépôt de garantie s’impute sur ladite clause pénale. La promesse synallagmatique présente donc un inconvénient pour le vendeur qui est contraint par une procédure judiciaire, en cas de retournement de l’acquéreur, laquelle l’empêche de reprendre la pleine disposition de l’immeuble en vue de sa revente[15].

 

A l’expiration du délai d’option prévu par la promisse unilatérale de vente, celle-ci devient caduque, de sorte que les deux parties sont libérées. Au terme du délai, et alors même que les conditions suspensives ont levées, le bénéficiaire de la promesse qui ne lève pas l’option abandonne l’indemnité d’immobilisation, laquelle constitue « le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse »[16]. La promesse unilatérale de vente présente donc un avantage évident pour un acquéreur qui souhaiterait se ménager « une porte de sortie », mais également pour le vendeur qui peut facilement chercher un nouvel acquéreur.

 

[1] Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, 12ème éd., Lextenso, 2022, n° 117.

[2] Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, déjà cité, n° 125.

[3] Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, déjà cité, n° 99 et s.

[4] E. U. Goût, « Promesse synallagmatique versus promesse unilatérale de vente : laquelle choisir ? », LPA 2020, n° 223, p. 7.

[5] Selon ce texte : « Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d'une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d'acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi ».

[6] En ce sens : Ch. Gijsbers, « Les raisons de préférer la promesse unilatérale de vente immobilière au "compromis" », Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Grimaldi, Lextenso, 2020, p. 441 et s., n° 5.

[7] Cass. 3ème civ., 14 déc. 1971, n° 70-12.748.

[8] Ou lorsqu’une promesse est prorogée portant ainsi la durée totale à 18 mois ou plus.

[9] V. Cass. 3ème civ., 26 sept. 2012, n° 10-23.912.

[10] Cass. 3ème civ., 27 mars 2007, n° 06-12.121.

[11] Cass. 3ème civ., 15 déc. 1993, n° 90-10.199, Consorts Cruz.

[12] En ce sens : Ch. Gijsbers, « Les raisons de préférer la promesse unilatérale de vente immobilière au "compromis" », déjà cité, n° 12.

[13] Cass. 3ème civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554, Defrénois 2021, n° 41, p. 21, note N. Randoux.

[14] E. U. Goût, « Promesse synallagmatique versus promesse unilatérale de vente : laquelle choisir ? », déjà cité, p. 10.

[15] Ph. Van Steenlandt et St. Seguin, « Promesse de vente : opter pour l’unilatérale ou s’engager dans une synallagmatique ? », SNH 2022, n° 35, inf. 10.

[16] Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-10.307.

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