Que penser du projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante ?

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du 10 Décembre 2021
N°412
Pascal
PINEAU
Responsable pédagogique Certificat IPCE Gérant cabinet af2p
Henri
LEYRAT
Animateur Scientifique AUREP

Chacun sait que la conception française traditionnelle du patrimoine nous vient de deux éminents auteurs, Aubry et Rau, lesquels l’ont dégagée de la pensée d’un auteur allemand, Zachariae, à la fin du XIXème siècle[1].

 

News 412

 

La thèse classique du patrimoine constitue une théorie subjective selon laquelle tout patrimoine appartient à une personne et toute personne a un patrimoine et un seul. Le patrimoine, monument du droit positif, constitue une universalité de droit qui englobe l’ensemble des biens et obligations évaluables en argent d’une personne. Il comprend un actif auquel est corrélé un passif, des biens et dettes, présents et à venir.

 

Cette vision « comptable », parfaitement intelligible, trouve son prolongement dans l’article 2284 du Code civil selon lequel « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir », mais également dans l’article 2285 du même code qui prévoit que « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ».

 

Pour autant, ce principe d’unicité du patrimoine connaît à ce jour trois exceptions notables[2]. La première est ancienne puisqu’il s’agit de l’acceptation d’une succession à concurrence de l’actif net (art. 787 C. civ.), jadis qualifiée d’acceptation sous bénéfice d’inventaire. Les deux autres sont plus récentes, à savoir : d’une part, le contrat de fiducie en ce qu’il institue un patrimoine fiduciaire séparé du patrimoine personnel du fiduciaire (art. 2011 C. civ.), et, d’autre part, l’entrepreneur individuel à responsabilité limité (EIRL) puisqu’il permet à l’entrepreneur d’affecter ses biens professionnels à un patrimoine professionnel séparé de son patrimoine personnel (art. L. 526-6 C. com.).

 

Alors que le patrimoine d’affectation constitue une exception au principe général d’unicité du patrimoine, le projet de loi n° 4612 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, déposé à l’Assemblée nationale le 27 octobre 2021, semble rebattre les cartes.

 

En effet, ce projet de loi vise à dédoubler le patrimoine de l’entrepreneur individuel. Il systématise, dans l’esprit, l’EIRL qui sera abrogé pour l’occasion.

 

EIRL : la créature de Frankenstein ?

En 2010, il portait peut-être de trop grands espoirs... et d’aucuns s’emportaient sans doute à son sujet, avec parfois une pointe de présomption[3]. Enfin, grâce au patrimoine d’affectation, l’EIRL « répond à une des principales préoccupations des entrepreneurs individuels, qu’ils soient artisans, commerçants ou libéraux : la protection de leurs biens personnels en cas de faillite »[4]. Tambours et trompettes ! Et puis plus rien. Un pétard mouillé.

L’EIRL devrait payer son insuccès : « les 100 000 EIRL attendus pour fin 2012 ne sont toujours pas atteints à fin juin 2021, date à laquelle il était dénombré un peu plus de 97 000 chefs d’entreprise ayant opté pour l’EIRL ». En partie parce que l’EIRL est mal né, il n’a jamais trouvé son public.

La nouveauté génère la crainte d’« essuyer les plâtres », pleinement justifiées face à une première version lacunaire, aux « originalités » malvenues. Sans oublier l’écrin, peu seyant, d’un carcan administratif largement au niveau de celui des sociétés. Les évolutions constatées (notamment issues de la loi PACTE du 22 mai 2019) n’ont pas permis de redresser la barre en matière d’attractivité. Le mal était fait.

Et l’EIRL devrait en conséquence bientôt faire son entrée parmi les espèces en voie de disparition, puisqu’est prévue une « mise en extinction du régime ». À compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, nul ne devrait plus pouvoir créer d’EIRL (l’affectation serait toutefois maintenue si le cessionnaire ou le donataire était lui-même soumis, à la date de la transmission, au régime de l’EIRL).

Alors donc que sonne le glas pour ce mal aimé qu’est l’EIRL, un paradoxe – apparent – lui est offert en lot de consolation : une bonne partie de son ADN a été reprise pour bâtir le statut de l’entrepreneur individuel, qui devrait devenir la norme demain. Parce qu’il ne faut jamais avoir raison trop tôt ?

 

Aussi, si l’on revient au projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante, l’article L. 526-1 B, alinéa 1er, du Code de commerce tel que prévu celui-ci disposerait que :

 

« Les biens, droits et obligations dont l’entrepreneur individuel est titulaire, exclusivement utiles à son activité ou à ses activités professionnelles indépendantes, constituent son patrimoine professionnel. Les autres biens, droits et obligations de l’entrepreneur individuel constituent son patrimoine personnel ».

 

Si le texte est adopté en l’état, tout entrepreneur individuel se trouvera, sans aucune formalité, à la tête de deux patrimoines : son patrimoine personnel, gage des créanciers personnels, et son patrimoine professionnel, gage des créanciers professionnels[5].

 

La rupture avec la thèse de l’unicité du patrimoine est totale du fait de l’automaticité de la mesure, ce qui n’est évidemment pas le cas en matière d’EIRL ou de fiducie.

 

Toutefois, pour ajouter à la difficulté d’appréhension d’une dualité automatique de patrimoines sur une même tête, le principe de cloisonnement est assorti de quatre exceptions :

  • Il ne s’imposera ni à l’administration fiscale, ni aux organismes de sécurité sociale en cas de manœuvres frauduleuses (art. L. 526-1 C, III, C. com. nouv.) ;

  • L’entrepreneur individuel exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé répondra sur l’ensemble de ses biens des actes professionnels qu’il accomplit (art. L. 526-1 C, II, C. com. nouv.) ;

  • L’entrepreneur individuel disposera de la faculté de renoncer à cette étanchéité, ce qui sera fréquent en pratique s’il souhaite avoir accès au crédit (art. L. 526-1 E C. com. nouv.) ;

  • Les créanciers personnels pourront exercer leur droit de gage sur le patrimoine professionnel en cas d’insuffisance du patrimoine personnel « dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos » (art. L. 526-1 C, I, al. 3, C. com. nouv.).

 

Le projet de loi qui s’inscrit dans la logique du législateur contemporain, laquelle vise à protéger l’entrepreneur individuel[6], est louable dans son esprit.

 

Pour autant, nous croyons que ce projet complexifie excessivement le droit positif.

 

Tout d’abord, comment déterminer avec précision les biens qui dépendront du patrimoine professionnel et ceux qui dépendront du patrimoine personnel ? Certes, des présomptions sont prévues (art. L. 526-1 D, C. com. nouv.), mais quid dans le cas d’un bien mixte ?

 

Ensuite, le projet de loi de finances pour 2022 va plus loin puisqu’il permettra à l’entrepreneur individuel d’opter pour l’impôt sur les sociétés s’il ne bénéficie pas d’un régime micro (art. 4 sexies, PLF 2022)[7]. Nous voici donc en présence d’une personne physique qui paie l’impôt sur le revenu sur son patrimoine personnel et l’impôt sur les sociétés sur son patrimoine professionnel. De quoi troubler les juristes.

 

Enfin, le projet sous commentaire prévoit la possibilité pour l’entrepreneur individuel de céder, d’apporter ou de transmettre à titre gratuit son patrimoine professionnel (art. L. 526-1 F C. com. nouv.). Ce transfert universel du patrimoine professionnel d’une personne physique correspondrait ainsi à la transmission universelle du patrimoine ou TUP bien connue des spécialistes du droit des sociétés, mais il pose de questions pratiques, notamment quant à son opposabilité aux créanciers professionnels.

 

Aussi, nous espérons que ce projet de loi sera sérieusement amendé pour laisser subsister une certaine dose de cohérence en droit positif.

 

Protection des indépendants : une question d’espace et de temps

A la lecture déjà de l’introduction générale à l’étude d’impact relative au projet de loi, on croit comprendre qu’il faut « apporter rapidement une meilleure protection au plus grand nombre ». D’où le choix de la procédure accélérée ? La chose interpelle alors que, lors de la création de l’EIRL, de nombreux acteurs s’étaient plaints déjà d’un calendrier très resserré.

Et que recherche-t-on exactement ? Les vertus d’une société sans société... et au passage, pour qui le veut, l’impôt sur les sociétés sans société. En toute simplicité, évidemment, comme pour le coup d’essai réussi qu’a été l’insaisissabilité de droit de la résidence principale.

Le projet, qui s’y emploie d’ailleurs, ne reconnaît-il pas qu’il est « nécessaire de faciliter le passage d’une activité en nom propre à une exploitation en société » ? Voilà une piste...

Alors que l’espoir officiellement nourri peine à convaincre (« l’initiative entrepreneuriale individuelle sera davantage libérée, mais il est difficile de mesurer l’impact de la levée de ce dernier frein sur la création d’entreprise »), qu’il est également concédé que « le dispositif envisagé n’aura pas d’impact macroéconomique notable » dès lors que, s’agissant des entrepreneurs individuels, « le montant des crédits accordés est modeste », d’autres options, bien que moins flatteuses pour l’ego, auraient sans doute mérité plus d’attention.

L’état des lieux est-il si déplorable qu’il faille agir en urgence ? Les outils actuels ne constituent-ils pas une base sur laquelle capitaliser ?

Outre qu’il ne faut jamais confondre vitesse et précipitation, le nouveau statut de l’entrepreneur individuel ne risque-t-il pas surtout, une nouvelle fois, mais à plus grande échelle, de se révéler comme une mauvaise réponse à une bonne question ? Et du particulier au général, l’enjeu n’est pas le même...


[1] Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 5ème éd., d’après Bartin, 1917, T. 9 § 573 et s. p. 333 et s. (La première édition du Cours de droit civil français date de 1873).

[2] V. M. Mekki, « Le patrimoine aujourd’hui », JCP N 2011, 1327.

[3] Jean-Jacques Hyest, rapporteur pour le Sénat : « Ce projet de loi revêt une grande importance, répond à un souhait déjà ancien du monde de l’artisanat et constitue une novation juridique majeure qui vient couronner une démarche jusqu’alors contrariée par l’opposition d’un certain nombre de juristes. »

Laure de La Raudière, rapporteur pour l’Assemblée nationale : « Ce texte revêt en effet une importance particulière. Il est attendu depuis plus de trente ans par les artisans et les commerçants. »

[4] Communiqué de presse du Conseil des ministres du 27 janvier 2010.

[5] V. la note critique de R. Mortier : « L’entrepreneur individuel à patrimoine dédoublé », Dr. sociétés 2021, n° 12, 11. V. la note approbatrice de F.-X. Lucas : « Vers le patrimoine professionnel de l’entrepreneur », Ess. Droit des entreprises en difficulté 2021, n° 11, p. 1.

[6] Faut-il rappeler ici la loi du 1er août 2003 instituant la déclaration d’insaisissabilité sur la résidence principale, suivi de la loi LME du 4 août 2008 permettant d’étendre cette déclaration à tout bien immobilier, puis la loi du 15 juin 2010 créant l’EIRL et enfin, la loi Macron du 6 août 2015 prévoyant une insaisissabilité de plein droit de la résidence principale.

[7] V. R. Mortier, art. déjà cité.

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