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Pour déterminer la base imposable lors des mutations à titre gratuit ou à titre onéreux le législateur impose le recours aux barèmes des articles 669 et 762bis du CGI, barèmes actualisés par la loi du 31 décembre 2003[1].
Les critiques adressées à ces barèmes, malgré leur actualisation, sont nombreuses[2]. Le plus souvent ils minorent la valeur des droits d’occuper et en conséquence majorent le droit du propriétaire.
L’article 669 fixe la valeur du droit d’usufruit selon un pourcentage de la pleine propriété déterminé selon la tranche d’âge à laquelle appartient l’usufruitier. L’usufruit détenu par un usager de 71 ans (homme ou femme) à la même valeur s’il est âgé de 80 ans, alors même que la durée de jouissance probable est sensiblement différente[3].
[1] L’article 762 a été remplacé par l’article 669, élargissant son application aux mutations à titre onéreux.
[2] V. Jean Aulagnier, Analyse critique de l’évaluation des droits démembrés de l’article 669 du CGI, Droit et patrimoine, 2004, p. 88 et s.
[3] Selon les tables d’espérance de vie de l’INSEE (2017) un homme de 75 ans aurait une durée de vie probable de 13 ans, alors qu’à 80 ans son reste à vivre ne serait que de 10 ans.
Si Monsieur Henriot donne à sa fille la nue-propriété de la maison en s’en réservant l’usufruit, compte tenu de son âge (75 ans), la valeur de l’usufruit réservé sera de 3/10ème et celle de la nue-propriété donnée de 7/10ème. Même valeur s’il donne plus tard, par exemple à 80 ans.
Cette évaluation forfaitaire de l’usufruit se répercute sur la valeur du droit d’habitation.
Si le droit réservé est constitué du seul droit d’habitation, alors l’estimation fiscale de ce droit est fixée par l’administration fiscale à 60% de l’usufruit, soit pour Mr Henriot, âgé de 75 ans, à 18% de pleine propriété[1]. Même valeur s’il avait 80 ans.
La base taxable du bien donné[1] par Mr Henriot à sa fille (valeur de la nue-propriété) serait plus élevée lorsque le droit réservé est le droit d’habitation.
On a pu considérer que l’écart de valeur, (le droit d’habitation valant moins que le droit d’usufruit), se justifierait parce que la durée moyenne de jouissance d’un droit d’habitation serait inférieure à la durée de vie de son titulaire. Si l’hypothèse n’est pas totalement fausse, mais de moins en moins vraie, (on en reparlera ci-après dans le paragraphe « détermination de la valeur des droits d’usage ») la réduction de 40% nous semble surestimer cette différence.
Pour parvenir à une « juste » évaluation des droits de jouissance il ne faut surtout pas utiliser le barème fiscal s’il n’est pas obligatoire. Celui qui conseillerait l’usage de ce barème à titre de règle pratique pourrait encourir quelques reproches tant il est loin de donner une valeur même approchée des droits démembrés.
Le plus souvent, la valeur du droit d’usage est définie par référence à l’usufruit. La majorité des auteurs d’une part[2], des décisions jurisprudentielles d’autre part[3], influencés peut être par usage trop facile et trop fréquent du barème fiscal, considèrent que le droit d’usage et d’habitation serait d’une valeur inférieure à celle de l’usufruit[4].
Une exception, Maitre Jacques Daubry, viagériste, considére que le droit d’usage serait supérieur de 3 à 7% de celle de l’usufruit. Les arguments présentés sont, à nos yeux si peu crédibles que nous ne pouvons que dénoncer une telle affirmation[5].
[1] Pour le calcul des droits de mutation à titre gratuit
[2] S. Piedelievre : « Cette valeur est nécessairement inférieure, puisque les prérogatives résultant de ces droits sont moindres que celles découlant d’un usufruit. », Usage et habitation, Répertoire du droit civil Ed 2015
[3] CA Montpellier, 1re ch. A 2, 13 oct. 2009 n° 08/04275 : JurisData n° 2009-020191).: Il est admis que le droit d’usage et d’habitation a une moindre valeur que l’usufruit,
[4] Evaluation de l’usufruit et du droit d’usage : « La méthode d’évaluation née de la pratique consiste d’abord à évaluer l’usufruit façon économique et à pratiquer ensuite sur cette valeur un abattement … il semble que la moyenne pratiquée de la décote est de 15% environ », Note du Cridon de Lyon,
[5] V. Barème viager Daubry, 5ème édition, 2018, p.4
Comment expliquer une quelconque différence alors que les prérogatives économiques essentielles à la détermination de la valeur des droits démembrés, usufruit ou droit d’habitation, sont à priori les mêmes ?
On connait les principes d’évaluation de toute propriété démembrée. Il s’agit de prendre en compte les revenus futurs, nets de charges, dégagés par le bien pendant toute son existence (maturité), revenus qui seront partagés entre l’usager d’une part et le propriétaire d’autre part. L’usager perçoit les revenus futurs pendant sa durée de vie probable.
Les revenus futurs sont partagés (éclatés) entre usager et nu-propriétaire
Sachant que les revenus futurs sont perçus à des dates différentes, il y a lieu pour les additionner de les actualiser[1] en utilisant un taux d’actualisation conforme au taux de rendement du marché dans lequel se situe le bien.
[1] V. Jean Aulagnier, Selon la méthode du cash-flow actualisé, v. Usufruit et nue-propriété dans la gestion de patrimoine, Ed. Maxima 2ème ed. 1995
Les facteurs qui font la valeur objective (valeur calculée par l’expert) des droits de jouissance, sont :
- Les revenus nets de charges d’une part
- La durée pendant laquelle ces revenus seront perçus c’est-à-dire la durée de vie de l’usager d’autre part.
L’usufruitier jouit soit de l’encaissement des revenus locatifs, soit du non décaissement du loyer, c’est à dire de la non dépense d’une somme nette équivalente à celle qu’il aurait dû payer s’il devait louer une habitation de même consistance. Quelle différence économique entre un usufruitier qui occupe et celui qui habite au titre de son droit d’habitation ?
Supposons que le marché immobilier, pour un bien comparable à la maison détenue par Mr Henriot dégage un rendement locatif net de charges de 5% :
- S’il loue, son droit de jouissance se traduit par la perception d’un revenu annuel net de 10.000 €
- S’il occupe le bien, tant au titre d’un usufruit qu’au titre d’un droit d’habitation, il n’a pas à verser de loyer et s’enrichit du non paiement d’une somme de même montant.
Les charges supportées par les droits d’usage, usufruit ou habitation[1] sont les mêmes, sauf évidemment aménagements conventionnels.
Les avantages nets des droits d’usufruit ou d’habitation, s’ils ne sont pas totalement de même nature politique, sont de même montant économique.
[1] V. ci-dessus paragraphe C – Gestion et administration des droits d’usage, p. 4
Mr Henriot, âgé de 75 ans à une espérance de vie de 12 ans[1], il jouira des revenus de l’année 0 à l’année 12, que pourrait produire sa maison alors que le nu-propriétaire détient la propriété des revenus futurs à compter de l’année 13 qu’il pourra encaisser lorsque 12 années se seront écoulées.
Ces revenus n’étant pas perçus (ou susceptibles de l’être) à des dates identiques, il est indispensable, pour les additionner, de les actualiser en prenant en compte leur date de perception, selon la méthode dite du cash-flow actualisé[2].
Supposons le revenu nominal annuel net de charges de 10.000 €. Quelle est la valeur actuelle du revenu à percevoir dans un an pour que ce placement ait un rendement conforme au taux du marché 5%, 9.530 €. En effet cette somme placée à ce taux aura une valeur nominale de 10.000 € au terme de l’écoulement de l’année 1.
Le prix actuel du revenu à percevoir dans douze ans pour une valeur nominale de 10.000 € est de 5.560 €, à ce prix ce placement aura rapporté sur 12 ans 5%.
[1] Table INSEE 2012/2016. La difficulté est de choisir une table d’espérance de vie parmi toutes celles qui sont proposées. En général nous retenons les tables publiées par l’INSEE. V. Georges Provost, Réflexions sur l’espérance de vie, Préservation du niveau de vie des personnes âgées, Cours polycopiés, AUREP, Avril 2020. p. 3
[2] V. Jean Aulagnier, Pour une approche franchement économique du démembrement de propriété, Mélanges Henri Hovasse, octobre 2016, ECM, Démembrement de propriété : aspects juridiques et fiscaux, coll. « Mémentos d’experts », Jean Aulagnier, L’investissement en nue-propriété (ou comment s’enrichir en croisant les bras), Droit et patrimoine, n° 229, octobre 2013
[3] V. Jean Pierre Landrieu, Calculs financiers et évaluations mathématiques en gestion de patrimoine, Ed. Maxima
La valeur du droit d’usufruit est la somme de ces revenus actualisés soit environ 89.000 euros.
L’actualisation permet de savoir quelle somme déboursée aujourd’hui pour acquérir le droit de recevoir des revenus futurs pendant le temps que va durer l’usufruit[3] dont on attend un rendement de 5%.
La valeur du droit détenu par l’usager décroit annuellement et mécaniquement du fait de l’écoulement du temps.
Il ne devrait pas y avoir de différence de valeur entre le droit d’usufruit et le droit d’habitation puisqu’ils prennent en compte :
- Les mêmes revenus futurs,
- Les mêmes charges
- La même durée viagère[1]
La durée de vie probable de Mr et Mme Henriot, ne change certainement pas selon le droit d’occupation retenu[2].
Le droit de l’usager comme celui du propriétaire dépendent de l’écoulement du temps (du reste à vivre). À 75 ans Monsieur Henriot a une espérance de vie de 12 ans, la valeur calculée du droit d’occupation est de 89.000 € et celle de la propriété 111.000 à valeur constante de la maison.
[1] Si Monsieur Henriot a réservé à son épouse le droit d’usufruit ou d’habitation, l’espérance de vie de son épouse étant plus grande la valeur des droits détenus sera évidemment majorée.
[2] Évidement on retiendra la même table d’espérance de vie, on a utilisé la table INSEE 2012/2016.
Cinq ans plus tard Mr Henriot, bien vivant, âgé de 80 ans, a encore une durée d’occupation probable de 10 ans, la valeur estimée de son droit sera de 83.000 €, soit 42% de la pleine propriété (barème fiscal de l’usufruit 30%, du droit d’usage 12%).
Au terme de l’année des 80 ans de Mr Henriot, le droit de sa fille qui pourrait devoir attendre encore 8 années (en probabilité statistique) pour que le local soit libre de toute occupation par survenance du décès de l’usager, s’est mécaniquement valorisé[1] (135.000 €, + 21%) pour représenter 68 % de la propriété, cette valorisation est identique que le droit détenu par Mr Henriot soit l’usufruit ou le droit d’usage.
Tableau
Pour justifier d’une possible différence de valeur entre droit d’usufruit et droit d’habitation il est fait remarquer que la durée réelle d’un droit d’habitation pourrait être inférieure à celle d’un droit d’usufruit[2].
L’argumentation présentée est la suivante. Le non usage par l’usager laisse à sa charge des frais fixes (entretien, assurance, impôts fonciers), frais qui seront couverts par l’éventuelle location permise à l’usufruitier, alors que le titulaire du droit d’habitation devra les supporter ce qui pourrait le conduire à envisager de renoncer à son droit avant l’arrivée du terme.
Si, par exemple pour des raisons de santé, il ne peut plus jouir de l’habitation qu’il a dû quitter pour entrer dans un établissement médicalisé, il préférera renoncer à son droit plutôt que de continuer à assumer les charges de la propriété[3]. Son droit peut prendre fin alors même que la fin de vie de l’occupant n’est pas survenue. La probabilité d’une jouissance contrariée, à laquelle il pourrait être mis fin est croissante avec l’âge[4]. Cette renonciation peut survenir, certes, mais de plus en plus tardivement.
Il est constant que tout est fait pour rapprocher la durée du droit d’usage de la durée de l’espérance de vie de son titulaire, donc de la durée de l’usufruit.
D’abord, il y a la détermination affichée de titulaire de l’occupation de conserver le plus longtemps possible son cadre de vie familier. Il est encouragé en cela par les pouvoirs publics, qui privilégient avec raison « le maintien à domicile » et mettent à disposition des moyens humains et financiers pour y parvenir. Les solidarités familiales et collectives d’accompagnement sont un frein à l’abandon des lieux de vie. Les aidants familiaux ou professionnels y contribuent également. Les progrès de la médecine repoussent la survenance de la dépendance et participent d’une jouissance prolongée jusqu’à son terme naturel. La téléassistance aujourd’hui, la domotique demain rassurent et aident « au maintien chez soi ».
Et puis, le législateur a ouvert la voie au maintien de durées identiques suite au vote de l’article 764 du code civil [5] : « …lorsque la situation du conjoint fait que le logement grevé du droit d’habitation n’est plus adapté à ses besoins, le conjoint ou son représentant peut le louer à usage autre que commercial ou agricole afin de dégager les ressources nécessaires à de nouvelles conditions d’hébergement ». Disposition que les parties peuvent étendre conventionnellement.
Enfin, si l’usufruitier peut louer le droit d’usage de son domicile moyennant le versement d’un loyer, le titulaire du droit d’habitation peut renoncer à son droit d’habitation et obtenir du propriétaire le versement d’une indemnité[6] sous forme de capital ou rente.
Indemnité dont le montant pourrait être égale à la somme des revenus actualisés que pourraient produire le local pendant le temps qui restait à courir. Indemnité dont les modalités de paiement pourraient prendre la forme soit d’un capital soit d’un complément de rente[7]. En contrepartie de cet abandon le propriétaire, enfin libre, pourra louer ou occuper à son tour, mais plus tôt que prévu.
Une autre argumentation est parfois avancée. Parce que le droit d’habitation serait moins « conséquent » que le droit d’usufruit, on affirme que sa valeur serait forcément moindre[8]. Les prérogatives politiques du droit d’habitation ne sont pas parfaitement identiques, notamment le droit d’habitation n’est pas cessible alors que l’usufruit l’est, l’expert ne pourrait pas ne pas en tenir compte dans la fixation de leur valeur respective.
Sauf que le problème n’est pas le plus souvent de déterminer la valeur de ce que le cédant garde, mais la valeur de ce qu’il cède. Or les droits cédés qualifiés de nue-propriété ou de propriété grevée du droit d’habitation sont librement cessibles, ils ne connaissent pas véritablement de frein à leur mise sur le marché et ils sont composés l’un et l’autre de la même manière de revenus futurs nets à percevoir à l’extinction du droit réservé (le décès du réservant). Par différence avec la valeur de la pleine propriété on déterminera la valeur des droits conservés qui ne peuvent être qu’identiques.
Ces droits cédés sont souvent identifiés sous l’appellation maladroite, mais très largement répandue, de « viager occupé ». Le mot viager, précédé du mot rente, signifie un mode règlement d’une somme qui s’éteint avec la mort du crédirentier. En quoi ce mode de règlement pourrait être occupé ? Abus de langage sans nul doute.
Le viager occupé, qui s’oppose au viager libre, signifie simplement que la vente n’a porté que sur les revenus futurs à percevoir au lendemain de la mort du cédant qui s’est réservé l’occupation du bien, ce prix pouvant être payé sous forme de rente viagère. Sous cette appellation discutable se cache une « habile présentation » de l’enjeu patrimonial permettant aux spécialistes du viager d’afficher des prix parfois forts différents[9].
Au terme de cette étude que conclure ? Quels avis donner à Mr et Mme Henriot et à leur fille ? La proximité patrimoniale des droits d’occupation est de plus en plus forte. Le choix de plus en plus difficile.
On constate cependant que les dispositions concernant le droit d’usufruit sont plus claires, plus affirmées que celles concernant le droit d’habitation. Les contentieux concernant le droit d’usufruit sont moins nombreux que ceux concernant le droit d’habitation. Si celui-ci devait être retenu alors les parties doivent s’efforcer de préciser les modalités de fonctionnement de ce droit dans le titre constitutif. Il sera plus facile d’y parvenir dans la donation de Mr Henriot à sa fille avec réserve du droit d’habitation que dans le legs de ce droit à son épouse.
Melle Claire Henriot peut exprimer une préférence pour laisser entre les mains de ses parents le droit d’habitation. Ce droit présente pour le propriétaire un « petit » avantage l’identité des personnes qui occuperont le local, ses parents[10]. Alors que l’occupant au titre de l’usufruit peut au grés des humeurs ou opportunités de l’usufruitier, changer, conséquence de la liberté de louer. Là encore cet avantage est de plus en plus relatif en raison des droits de l’article 764 alinéa 1er du code civil qui ouvre la possibilité de louer.
La fiscalité applicable n’est pas neutre. La sous-évaluation (- 40%) du droit d’habitation majore la valeur de la partie du droit de propriété susceptible de faire l’objet de la donation de Mr Henriot à sa fille. Il pourrait se réserver l’usufruit pour réduire les droits d’enregistrement. Inversement, dans le cas d’une cession à titre onéreux pour contourner la présomption de fraude de l’article 751, préférence pourrait être donnée à la réserve du droit d’habitation.
Jean AULAGNIER: jean.aulagnier@wanadoo.fr
[1] V. Jean Aulagnier, L’investissement en nue-propriété ou comment s’enrichir en croisant les bras, Dr et Patrimoine, Octobre 2013, n° 229
[2] V. Georges Provost, « Pour évaluer la valeur de la propriété grevée d’un droit d’usage il conviendrait de tenir compte tenu de la durée d’occupation probable évidemment inférieure à la durée de l’usufruit » Préservation du niveau de vie des personnes âgées, Cours Polycopiés Aurep, p. 26
[3] Le maintien à domicile se raréfie à l’approche du décès
[4] Il n’existe pas de table officielle de durée d’occupation viagère et personnelle.
[5] Loi n° 2001-1135 du décembre 2001
[6] L’article L321-2 alinéa 1er du code de l’expropriation publique, L’usufruitier reçoit une indemnité en contrepartie de l’expropriation. Pour Stréphane Piedelièvre, cette solution a vocation à s’appliquer au droit d’usage et d’habitation, voir Usage et habitation, Dalloz, précité, paragraphe 26
[7] V. Stéphane Piedelièvre, Usage-habitation, Répertoire de droit civil, op. c. par.30
[8] V. Sabine Haddad, Droit d’usage et d’habitation, une valeur inférieure à celle de l’usufruit, Legavox
[9] V. Georges Provost, op. c. p. 30 et s.
[10] V. Jean François Pillebout, Usage et habitation, op. c.