Sûretés réformées, sûretés modernisées... et sûretés libérées ?

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du 21 Octobre 2021
Pascal
PINEAU
Responsable pédagogique Certificat IPCE Gérant cabinet af2p
Henri
LEYRAT
Animateur Scientifique AUREP

S’il est un sujet aussi important qu’il est peu aguicheur, c’est bien le droit des sûretés. A défaut de tout chambouler, la réforme que porte une ordonnance très attendue modifiera sensiblement le paysage actuel au 1er janvier 2022. Autant dire demain. Plus une minute à perdre donc pour oublier les a priori et prendre connaissance, dans les grandes lignes, d’évolutions qui vont marquer en particulier les pratiques bancaire et notariale.

 

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés est ainsi l’aboutissement d’un long processus. Et il n’est pas vain d’affirmer qu’elle était espérée.

 

Après la réforme pratiquée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, il a fallu attendre la Loi PACTE (Loi n° 2019-486 du 22 mai 2002) pour qu’enfin le gouvernement soit habilité à réformer assez largement le domaine, le délai initial de deux ans ayant été quelque peu allongé, pandémie oblige.

 

Après avoir présenté les grandes lignes de la réforme (I), nous aborderons successivement les sûretés personnelles (II) puis les sûretés réelles (III), chacun de ces domaines ayant fait l’objet de nombreuses modifications – dont nous essaierons, à défaut d’exhaustivité, de faire apparaître les points primordiaux.

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I – Les grandes lignes de la réforme

A – Du cas par cas plutôt qu’une théorie générale

 

La question s’est posée. Nous avons désormais la réponse : pas de théorie générale des sûretés au programme, au grand damne de certains, mais l’ambition plus mesurée de traiter de chacun des outils, qu’ils existent déjà et méritent d’être adaptés au goût du jour, ou qu’ils attendent qu’on leur prête vie. Et n’est-ce pas déjà un vaste projet ?

 

D’autant que le domaine, sur lequel la jurisprudence fait courir de permanents frissons, a d’évidence besoin de davantage de clarté. L’un des enjeux importants de la réforme aura donc été pour nos gouvernants de savoir quand marcher dans les pas de la Cour de cassation et quand prendre ses positions à contre-pied.

 

Un autre aspect intéressant réside dans la capacité à passer les obstacles en sortant certains dispositifs du placard – un champ élargi pouvant leur donner la superbe auquel un pré carré réduit leur interdisait de prétendre – et en faisant sauter les barrières issues d’autres temps.

 

B – Une matière à moderniser

 

A titre de symbole, il apparaît utile de mentionner la suppression d’une interdiction en décalage avec les évolutions récentes : celle de la constitution de sûretés par voie électronique. Vous avez dit modernisation ?

 

S’agissant des sûretés personnelles, pas plus de précisions. L’heure n’était pas à la reprise des fondations et la mise en place d’un droit commun attendra.

 

L’article 2287-1 du Code civil, créé par l’Ordonnance du 23 mars 2006, reste au catalogue, annonçant au sein de cette catégorie « le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention ».

 

Si les deux dernières restent en dehors du champ de la présente réforme, le cautionnement, en revanche, est assez largement remanié. Il faut dire qu’avec de nombreux textes présents déjà aux origines du Code civil, il méritait mise à jour.

 

II – Les sûretés personnelles

 

Commençons, comme le fait l’Ordonnance d’ailleurs, par une définition : « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » (C. civ., art. 2288 nouveau, al. 1er).

 

Une fois celle-ci posée, le premier point qui doit attirer l’attention en la matière concerne l’application de la réforme. Ainsi ne seront concernés que les cautionnements qui auront été conclus à compter du 1er janvier 2022, à l’exception néanmoins des obligations d’information nouvelles, que nous décrirons infra, et qui concerneront également les opérations antérieures.

 

La forme du cautionnement connaît une évolution significative, dans un contexte qui, il faut l’avouer, rendait cette dernière nécessaire tant le contentieux gangrénait l’outil.

 

A – Mention spéciale sur la forme

 

« A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres » (C. civ., art. 2297 nouveau, al. 1er, qui laisse de côté toute référence à la durée).

 

Au-delà de son caractère exprès, le cautionnement adopte le même formalisme dès lors qu’il est donné par une personne physique alors qu’auparavant il n’était exigé de ces dernières qu’en cas d’engagement en faveur de créanciers professionnels ; il abandonne surtout le corset de la formule légale prérédigée. Le temps des moines copistes semble d’autant plus révolu que l’exigence de la forme manuscrite disparaît également.

 

Il était important d’essayer de restreindre le contentieux, abondant lorsqu’il s’agissait d’une forme longue comme un jour sans pain à recopier au mot près. Néanmoins, il est permis de s’interroger sur le déplacement qui pourrait s’opérer, ne serait-ce que par la force de l’habitude, vers d’autres manques, corollaires cette fois-ci d’un contenu moins précisément défini....

 

A titre d’illustration, il pourrait s’agir de l’étendue du cautionnement, avec la question des « intérêts et autres accessoires de la caution » visés également à l’article 2295 nouveau. Il ne sera pas question de la durée du cautionnement, chassée par la réforme.

 

Ne présumons pas de la suite et avouons que la situation actuelle menaçait par trop l’efficacité du cautionnement. D’autant que cette fragilité est hautement contagieuse ! La Cour de cassation est en effet prompte, ensuite, à illustrer la théorie des dominos.

 

Ainsi, il a tout récemment été jugé, alors que précisément l’époux caution n’avait pas rédigé la mention manuscrite telle qu’exigée par la loi, que « lorsque les cautionnements d’époux communs en biens ont été recueillis au sein du même acte pour garantir la même dette et que l’un des cautionnements est annulé, la seule signature au pied de cet engagement ne vaut pas consentement exprès au cautionnement de l’autre conjoint, emportant engagement des biens communs en application de l’article 1415 du code civil » (Cass. com., 29 sept. 2021, n° 20-14.213).

 

Passons maintenant aux principales caractéristiques d’encadrement de notre cautionnement.

 

B – Proportionnalité, mise en garde et obligation d’information

 

« Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date » (C. civ., art. 2300 nouveau).

 

Outre le fait que seul le moment de la souscription soit visé, la grande affaire de la réforme consiste ici à supprimer la peut-être excessive mais certainement dissuasive sanction que constitue actuellement la décharge totale de la caution.

 

La conséquence : « les cautionnements disproportionnés risquent donc de se multiplier » (L. Bougerol, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, épisode 2) : formation et étendue du cautionnement », Dalloz actualité, 19 sept. 2021), avec un péril néanmoins toujours d’actualité puisque de jurisprudence constante « la disproportion doit être appréciée au regard de l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’engagements de caution » (Cass. 1e civ., 15 janv. 2015, n° 13-23.489, publié au bulletin).

 

En matière de mise en garde, point enfin visé par le Code civil, il est précisé que « le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier » (C. civ., art. 2299, al. 1er). On remarque deux absences : celle relative à l’inadaptation au regard des capacités financières de la caution elle-même et celle de la notion de « caution avertie », entraînant généralisation de la mise en garde par les créanciers professionnels.

 

Côté sanction, l’Ordonnance est restée mesurée puisqu’« à défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci » (C. civ., art. 2299, al. 2).

 

La réforme traite évidemment des effets du cautionnement. A côté de la reprise d’éléments entrés dans les mœurs comme bénéfice de discussion, bénéfice de division le cas échéant et minimum de ressources préservé (C. civ., art. 2305 à 2307 nouveaux), elle décline les obligations d’information du créancier professionnel.

 

C – Vie et mort du cautionnement

 

Ainsi ledit créancier professionnel est-il tout d’abord « tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information » (C. civ., art. 2302 nouveau, ajoutant le rappel du terme de l’engagement ou, pour le cautionnement à durée indéterminée, la modalités d’exercice, à tout moment, de la faculté de résiliation).

 

Ensuite, ce même créancier professionnel « est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée » (C. civ., art. 2303 nouveau).

 

L’extinction du cautionnement a fait l’objet d’une réelle attention.

 

Du classique, avec l’obligation de la caution qui s’éteint « par suite de l’extinction de l’obligation garantie » (C. civ., art. 2313 nouveau, al. 2) et le fait que, « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit » (C. civ., art. 2314 nouveau, al. 2), mais aussi des équilibres originaux avec l’affirmation des principes selon lesquels « la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté » (C. civ., art. 2314 nouveau, al. 3) ou encore « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire » (C. civ., art. 2316 nouveau).

 

Précisons que dans la même veine « les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès », mais alors « toute clause contraire est réputée non écrite » (C. civ., art. 2317).

 

D – Les à-côtés

 

Outre quelques aspects laissés de côté par choix (mais à regret, comme par exemple le rétablissement du principe d’opposabilité des exceptions, à rebours de l’actuelle jurisprudence de la Cour de cassation, ou encore les questions liées aux conséquences d’une pluralité des cautions), il nous faut passer vite sur « la caution du solde d’un compte courant ou de dépôt », laquelle « ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement », mais il était convenable de la signaler néanmoins (C. civ., art. 2319 nouveau).

 

En modifiant le code de commerce (C. com., art. L 110-1, 11°), l’Ordonnance a utilement concentré les litiges concernant le cautionnement devant le tribunal de commerce.

 

Elle a également pris – enfin – la peine de définir le sous-cautionnement, dont la pratique s’était emparée déjà, comme « le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement » (C. civ., art. 2291-1 nouveau).

 

Enfin l’absence du cautionnement réel s’explique ici dans la mesure où « les auteurs de l’ordonnance ont fait le choix (judicieux) de le traiter au titre des sûretés réelles tout en lui appliquant un certain nombre de règles du cautionnement » (J-D Pellier, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, épisode 1) : le cautionnement (dispositions générales) », Dalloz actualité, 20 sept. 2021).

 

Un travail en profondeur a également été mené du côté des sûretés réelles, lesquelles se prêtaient d’autant mieux à l’exercice que leur large panel laissait la place à de multiples initiatives.

 

III – Les sûretés réelles

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 porte également réforme du droit des sûretés réelles. Bien que la réforme opérée soit particulièrement large, il est fait le choix ici de ne traiter que des points concernant la pratique bancaire et notariale. Seront donc traités les aspects de l’ordonnance relatifs aux sûretés réelles immobilières (A), ainsi qu’aux sûretés réelles mobilières, et plus particulièrement au nantissement (B). Pour autant, certaines sûretés, fondées sur un transfert de propriété sont consacrées, telle que la cession de créance à titre de garantie (C) et la cession de somme d’argent à titre de garantie (D).

 

A – Les sûretés réelles immobilières

 

Les sûretés réelles immobilières sont réformées en profondeur par l’ordonnance, ce qui devrait bouleverser la pratique.

 

Tout d’abord, les privilèges immobiliers spéciaux sont remplacés par des hypothèques légales. Il en va notamment ainsi du privilège de prêteur de deniers, du privilège du vendeur et du privilège du copartageant. La liste de ces nouvelles hypothèques légales figurera à l’article 2402 du Code civil. Par ailleurs, le nouvel article 2403 précise que « l'action résolutoire établie par l'article 1654 ne peut être exercée après l'extinction de l'hypothèque spéciale du vendeur, ou à défaut d'inscription de cette hypothèque, au préjudice des tiers qui ont acquis les droits sur l'immeuble du chef de l'acquéreur et qui les ont publiés ».

 

Cela emporte une conséquence importante s’agissant de l’inscription de la sûreté réelle (v. C. Hélaine, « Réforme du droit des sûretés (Saison 1, épisode final) : les sûretés réelles immobilières », Dalloz actualité, 24 sept. 2021). A ce jour, les privilèges spéciaux immobiliers sont inscrits dans les deux mois de la conclusion de l’acte, mais l’inscription au fichier immobilier rétroagit au jour de l’acte (C. civ., art. 2379, 2380 et 2381). Dans l’hypothèse où l’inscription n’a pas lieu dans le délai de deux mois, alors la sûreté prend date et rang au jour de l’inscription.

 

Applicable à compter du 1er janvier 2022, le nouvel article 2418 du Code civil prévoit que ces anciens privilèges, devenus hypothèques légales, doivent, comme les hypothèques conventionnelles, être inscrites au fichier immobilier et prennent rang à la date de l’inscription. S’agissant de l’hypothèque légale du prêteur de deniers, une double déclaration par acte authentique de la promesse d’emploi et de l’origine des deniers sera toujours nécessaire (v. B. Bonneau, « Pratique notariale : quelles sûretés réelles hypothécaires pour demain ? », Solution Notaire Hebdo 2021, n° 32, inf. 6, spéc. n° 18).

 

Logiquement, la loi nouvelle prévoit une exception pour le privilège du syndicat des copropriétaires, lequel est dispensé d’inscription (C. civ., art. 2418, al. 2, C. civ. nouveau).

 

Subsistent néanmoins les privilèges immobiliers généraux énoncés par le nouvel article 2377 du Code civil, lesquels ne sont pas assortis d’un droit de suite et sont également dispensés d’inscription.

 

Ensuite, parmi les évolutions notables du droit des sûretés réelles immobilières, notons l’admission de l’hypothèque conventionnelle sur des biens futurs (C. civ., art. 2414 nouveau), ce qui était jusqu’ici prohibé.  Toutefois, l’immeuble devra figurer dans le patrimoine du constituant afin de rendre possible l’inscription de l’hypothèque au fichier immobilier. 

 

Enfin, il convient de préciser que l’ordonnance procède à une modernisation du droit de suite et de la purge. Il n’est d’ailleurs plus question du tiers détenteur, mais du tiers acquéreur.

 

Par ailleurs, l’article 2455 nouveau du Code civil renverse une solution jurisprudentielle récente selon laquelle le tiers acquéreur ne pouvait se prévaloir de la prescription de la créance principale (Cass. 2ème civ., 19 févr. 2015, n° 13-27.691). Désormais, selon ce texte, le tiers acquéreur « peut encore, comme le pourrait une caution, opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal » (C. civ., art. 2455, al. 2, nouveau.).

 

B – Les sûretés réelles mobilières

 

Les innovations en matière de sûretés réelles mobilières portent principalement sur le gage et le nantissement. Au regard de l’importance pratique du nantissement, il est fait le choix de ne présenter que les seuls éléments nouveaux relatifs à cette sûreté (v. J.-D. Pellier, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 7) : le nantissement de créance », Dalloz actualité, 22 sept. 2021).

 

Bien évidemment, le nantissement est réservé aux seuls biens meubles incorporels.

 

L’article 2361 du Code civil, dans sa version à venir, prévoit que « le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l'acte » et qu’« en cas de contestation, la preuve de la date incombe au créancier nanti, qui peut la rapporter par tout moyen ».

 

Est également consacrée la possibilité de nantir plusieurs fois la même créance (C. civ., art. 2361-1, nouveau). Dans cette hypothèse, le rang des créanciers est réglé par l’ordre des actes, ce qui donne une importance particulière à la preuve de la date du nantissement (v. N. Kilgus, « La nantissement de créance », Solution Notaire Hebdo 2021, n° 32, inf. 3, spéc. n° 8).

 

Par ailleurs, l’ordonnance consacre le droit exclusif au paiement du créancier nanti au sein de l’article 2363 nouveau du Code civil, conformément à la jurisprudence récente de la Cour de cassation (Cass. 2ème civ., 2 juill. 2020, n° 19-11.417 et 19-13.363), ce qui devrait permettre à une banque nantie de primer l’administration fiscale qui disposerait d’une saisie administrative à tiers détenteur. En outre, ce même article 2363 octroie au créancier nanti un droit de rétention sur la créance donnée en nantissement.

 

L’article 2363-1 du Code civil, applicable au 1er janvier 2022, dispose que le débiteur peut opposer au créancier nanti les exceptions inhérentes à la dette.

 

Notons en dernier lieu que l’article 2364 du Code civil, dans sa version à venir, prévoit que « les sommes payées au titre de la créance nantie s'imputent sur la créance garantie lorsqu'elle est échue », mais « dans le cas contraire, le créancier nanti les conserve à titre de garantie sur un compte spécialement affecté ouvert à cet effet auprès d'un établissement habilité à les recevoir à charge pour lui de les restituer si l'obligation garantie est exécutée ».

 

Bien que le régime du nantissement soit clarifié par l’ordonnance, il y a fort à parier que la cession de créance à titre de garantie soit privilégiée par les créanciers (v. J.-D. Pellier, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 7) : le nantissement de créance », déjà cité).

 

C – La cession de créance à titre de garantie

 

Jusqu’à l’entrée en vigueur le 1er octobre 2016 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, la Cour de cassation s’était refusée à admettre une cession de créance à titre de garantie, de sorte qu’elle requalifiait un tel contrat de nantissement (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-16.395).

 

Avec l’entrée en vigueur de cette ordonnance, l’article 1321, al. 1er, du Code civil semble admettre la possibilité d’une telle cession, mais rien n’était certain.

 

La question est aujourd’hui tranchée, dans la mesure où l’ordonnance portant réforme du droit des sûretés admet expressément la validité d’une cession de créance à titre de garantie (v. J.-D. Pellier, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 10) : la cession de créance de droit commun à titre de garantie », Dalloz actualité, 23 sept. 2021).

 

Cette nouvelle sûreté est définie à l’article 2373 du Code civil, dans sa version à venir, selon lequel « la propriété d'une créance peut être cédée à titre de garantie d'une obligation par l'effet d'un contrat conclu en application des articles 1321 à 1326 ».

 

Cette nouvelle sûreté vient donc en concurrence avec la cession Dailly (C. mon. fin., art. L. 313-23 et s.), laquelle connaît un domaine d’application beaucoup plus restreint puisque limité aux créances professionnelles. Désormais, « le créancier bénéficiaire ne doit pas être obligatoirement un établissement de crédit, une société de financement ou encore un fonds d’investissement alternatif et les créances non professionnelles peuvent être cédées » (A. Arsac, « Les sûretés-propriétés : entre codification et consécration », Solution Notaire Hebdo 2021, n° 32, inf. 4, spéc. n° 22).

 

La logique des textes est donc la suivante : le cédant, propriétaire d’une créance, cède celle-ci à un créancier en garantie d’une dette. De la sorte, soit la dette est remboursée, auquel cas le cédant recouvre la pleine propriété de sa créance, soit la dette n’est pas remboursée, auquel cas le créancier devient propriétaire définitivement de la créance.

 

L’on imagine que la pratique bancaire et financière devrait s’emparer de cette nouvelle sûreté, laquelle s’avèrera sans doute plus efficace que le nantissement, du fait du transfert de la titularité de la créance au créancier (v. J.-D. Pellier, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 10) : la cession de créance de droit commun à titre de garantie », déjà cité).

Les opérations de nantissement de contrat de capitalisation pourraient ainsi être remplacées par des cessions de ce type de contrat à titre de garantie.

 

D – La cession de somme d’argent à titre de garantie

 

La cession d’une somme d’argent à titre de garantie est qualifiée par la pratique de gage-espèces, lequel, bien que pratiqué, ne connaissait aucun fondement textuel (v. Cl.-A. Michel, « Réforme des sûretés (Saison 2, Episode 11) : la cession de somme d’argent à titre de garantie », Dalloz actualité, 24 sept. 2021).

 

Désormais, le gage-espèces voit son régime défini par les articles 2374 à 2374-6 du Code civil, dans leur version applicable au 1er janvier 2022.

 

Par son biais, un débiteur cède la propriété d’une somme d’argent (soit par une remise matérielle en présence de monnaie fiduciaire, soit par virement en présence d’une monnaie scripturale), qui peut alors en disposer sauf clause contraire.

 

Lorsque le débiteur est défaillant, alors le créancier peut imputer le montant de la somme sur la créance garantie et doit restituer l’excédent. Dans le cas contraire, le débiteur se voit « retransférer » la propriété de la somme.

 

 

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