Convaincre de l’utilité du paiement viager en matière de vente immobilière

I – Les arguments économiques justifiant de l’utilité d’un paiement viager d’une vente immobilière

Les arguments économiques pouvant justifier de la conversion d’un capital immobilier en rente viagère sont de deux ordres :

–        D’une part, pour un nombre croissant d’épargnants, s’impose la nécessité de prévoir des ressources complémentaires pour compenser la baisse des revenus de remplacement (A) ;

–        D’autre part, pour ces mêmes épargnants s’impose également le recours à la monétisation du patrimoine dont ils ont la maitrise, à savoir le patrimoine immobilier résidentiel (résidence principale) dont ils se réserveront la jouissance (B).

A – La recherche de ressources viagères complémentaires

Parce que la grande majorité des épargnants ne sont pas prêts à accepter un allongement du temps d’activité[2], ils sont condamnés à subir une stagnation voire une réduction des revenus de remplacement, c’est-à-dire de leur retraite présente ou future.

Il est difficile qu’il en soit autrement en raison du nombre décroissant de cotisants et croissant de bénéficiaires. Espérer le maintien actuel du niveau des retraites repose sur un optimisme irrationnel. Le ratio actifs/retraités va continuer à se dégrader[3].

Le dernier rapport du COR 2022 laisse peu l’espoir d’une évolution différente : « …au regard du vieillissement démographique attendu qui viendra inéluctablement peser sur les dépenses de retraites futures, en alourdissant le nombre de retraités relativement au nombre de cotisants. Cette évolution démographique défavorable est contrebalancée, d’une part par le recul de l’âge de départ à la retraite qui passerait de 62 ans à 64 ans du fait des réformes déjà̀ votées ; et, d’autre part, par la moindre augmentation du niveau de vie des retraités relativement aux actifs »[4] .

Le taux de remplacement[5], indicateur référent, de l’évolution du niveau de vie des différentes générations de retraités est en baisse de manière quasi continue, baisse plus faible pour les salariés du privé, que pour les salariés du public[6].

            Il n’est pas sûr que l’évolution des recettes consacrées aux financement des retraites soit de nature « à garantir aux retraités, actuels et futurs, un niveau de ressources satisfaisant, sécurisé et anticipé »[7] précisaient les participants au COR de 2010.

Si la solidarité collective n’est pas au rendez-vous, une voie de compensation s’impose pour tous et pour certains plus particulièrement :

• développer un effort individuel d’épargne pendant sa vie active puis consommer les revenus générés par le capital accumulé,
• et, si ce n’est pas suffisant pour faire face aux dépenses de fin de vie, consommer le capital accumulé que l’on aura préalablement converti en source de revenus plus ou moins réguliers.

La conversion du capital épargné, quelle qu’en soit la forme, en paiements viagers, c’est-à-dire en paiements calés sur le temps restant à vivre de l’épargnant et de son partenaire bénéficiaire de la réversibilité de la rente, comme l’est le plus souvent la pension de tout retraité, permettra de compenser « un peu » la baisse des régimes collectifs de retraite servies pendant toute la durée de vie du retraité.

Les gouvernants, conscients des difficultés qui devraient découler de cette perte de pouvoir d’achat des retraites ont modernisé les produits d’épargne en proposant, dans le cadre de la loi Pacte du 22 mai 2019[8], le PERin, plan d’épargne retraite individuel, avec une possibilité de sortie en rente viagère à son dénouement. Ce nouveau plan est destiné à remplacer l’ensemble des produits constitutifs d’un capital en vue du financement des dépenses de fin de vie (PERP, article 83, etc.).

Pour autant, cet excellent produit de retraite présuppose une capacité d’épargne dont les classes moyennes ne disposent pas nécessairement. Leur épargne a prioritairement été affecté à la constitution de leur cadre de vie, résidence principale et résidence secondaire.

Une approche viagère du patrimoine est devenue nécessaire. De plus en plus nombreux seront les épargnants qui devront se résoudre à consommer une partie du capital possédé après l’avoir transformé en ressources « récurrentes ».

Cette voie apparait pour beaucoup d’analystes responsables comme incontournable ne serait-ce parce que c’est la seule qui est accessible aux classes moyennes.

Pour Philippe Baillot, ex-médiateur de l’assurance, une consommation accrue du capital au 4ème âge doit être mise en place et acceptée : « En raison d’une longévité accrue et du coût financier explosif de la dépendance, les survivants devront consommer une partie croissante de leur patrimoine pour faire face à leurs besoins de survie »[9] .

B – Une épargne disponible essentiellement immobilière

La conversion d’un capital en rente, par ceux qui s’inquiètent à juste titre du maintien de leur niveau de vie, concernera le plus souvent le capital immobilier dont ils ont effectivement la maitrise : 75% des épargnants sont propriétaires de leur résidence.

La part du capital financier dans leur patrimoine est, pour les épargnants concernés par ce besoin de revenus de compensation, en général peu significatif, et qui plus est d’une rentabilité plus que modeste sauf à prendre des risques en capital, difficiles à accepter pour des seniors inquiets d’une fin de vie qui n’en finit pas de durer.

Les gestionnaires d’actifs financiers ont été confrontés depuis une vingtaine d’années à leur très faible rendement, en raison du niveau très bas des taux d’intérêts, au point d’ailleurs que certains gestionnaires pourtant spécialisés (les assureurs) se sont refusés, lorsque la demande leur en était faite, à convertir un capital financier en rente en raison de la faiblesse du taux technique (précompte des rendements).

Il est possible d’imaginer à moyen terme un possible changement de stratégie de ces établissement financiers qui constatent une hausse des taux d’intérêts (conséquences des mises en œuvre des politiques anti-inflationnistes).

L’immobilier (composé au moins de la résidence principale) est prépondérant dans le patrimoine des épargnants. Ils en ont la maitrise et peuvent en organiser l’arbitrage contre des revenus récurrents.

La propriété immobilière possédée peut être cédée en partie, assortie de la  conservation par le propriétaire du droit d’usufruit ou d’habitation, qui continuera à jouir de son lieu de vie familier. On connait la volonté de seniors de demeurer chez eux le plus longtemps possible : Entre « ses murs », la vulnérabilité du senior est réduite. « Chez lui, il y est, il y reste ». Pour y demeurer il cède ce qui en état de cause ne lui sera pas utile à savoir les droits d’usage au lendemain de sa mort.

Il reçoit le prix du droit aux revenus futurs dont jouira l’acquéreur au jour de l’extinction du droit qu’il s’est réservé.

Le prix de cession est réparti entre paiement « comptant », dénommé le bouquet et paiement « viager ». Le paiement viager sera d’autant plus important, et donc en meilleure adéquation avec la recherche de ressources complémentaires que la partie payée comptant aurai été réduite.

Ce prix des revenus futurs dont se prive l’usufruitier, est assez souvent stipulé payable sur sa durée de vie probable (reste à vivre). Il s’agit d’un paiement viager. On parle maladroitement de viager « occupé »[10].

On prend conscience aujourd’hui, au vu de l’importance des messages publicitaires émanant d’une multitude d’agents immobiliers[11], que ce mode opératoire trouve de plus en plus de propriétaires intéressés.

Le rendement plus satisfaisant des actifs immobiliers permet de servir des rentes plus favorables que celles qui seraient servies en contrepartie de l’aliénation d’un capital financier.

Exemple : soit un homme âgé de 80 ans, propriétaire de sa résidence principale d’une valeur de 200.000 euros. Un investisseur, sensible à la publicité des promoteurs de l’investissement en nue-propriété, convaincu par la pertinence de ce mode d’investissement en démembrement, se porte acquéreur de la propriété de la nue-propriété, c’est-à-dire des  revenus à percevoir au décès du survivant des conjoints. 

Nous retenons les hypothèses suivantes :

• Durée de vie probable du cédant : 10 ans
• Taux de rendement, net de charges, du marché immobilier : 5%
• Valeur de la nue-propriété « calculée » (méthode du cash-flow actualisé) : 98.000 €
• Valeur de la nue-propriété « négociée » : 100.000 €
• Conversion du prix négocié en rente mensuelle viagère immobilière : 1.060 €

Si le prix a été payé comptant (100% du bouquet) l’épargnant pourrait s’adresser à un assureur, pour en assurer la conversion en rente financière : pour taux précompté de 1%, montant de la rente financière serait de 876 euros.

L’écart n’est pas négligeable, il sera probablement supérieur dans la mesure ou l’assureur devra retenir une durée de vie supérieure à celle retenue (fondée sur les tables d’espérance de vie des femmes). Il imposera également des frais de souscription diminuant d’autant le capital convertible en rente. Supposons une durée de vie probable de 12 ans des frais de 2% le montant de la rente tombe alors à 722 euros.

            Si le montant de la rente à recevoir est évidemment d’importance pour le crédirentier celui-ci prendra en compte d’autres facteurs pour se convaincre de la pertinence patrimoniale de cette conversion.

            Il ne fait aucun doute que le principal frein aux paiements viagers réside dans le risque de décès « prématuré ». Une rente à recevoir pendant vingt ans peut s’interrompre beaucoup plus tôt.

L’aléa de l’extinction du service de la rente par défaut d’un crédirentier disparu trop tôt, indispensable à la qualification viagère du contrat, compensé par la possible survie du crédit rentier au-delà de son espérance de vie fonde la réticence des parties au contrat.

Le crédirentier est également soucieux de la solvabilité du débirentier, sera-t-il en mesure de payer les arrérages de rente ? Si cette inquiétude est justifiée elle est moins forte pour un viager immobilier que pour un viager financier (sauf si le viager est servi par un assureur).

L’immeuble, dont une partie a été aliénée, est entre les mains du crédirentier, des garanties peuvent être mises en place.

II – Les arguments juridiques sécurisant le recours au paiement viager d’une vente immobilière

On peut juridiquement mettre trois éléments en avant permettant de rassurer les parties à vente d’un immeuble en viager : le premier a trait au fait que le contrat doit comporter un réal aléa juridique (A) ; le deuxième repose sur la faculté offerte aux parties de stipuler des garanties permettant d’assurer le paiement de la rente (B) ; enfin, le troisième se compose de l’alternative sérieuse que constitue la vente en viager dans un cadre familial (C).

A – La nécessité d’un aléa juridique

La vente en viager implique l’existence d’un aléa juridique, dans la mesure où ma valeur réelle des sommes versées par l’acquéreur dépend de la durée de vie du vendeur[12].

Ainsi est nul le contrat prévoyant le service d’une rente viagère temporaire, prévoyant une libération de l’acquéreur si le décès du vendeur intervient avant le terme fixé[13]. La Cour de cassation y voit un même un pacte sur succession future prohibé, ce qui n’est sans doute pas rigoureusement exact.

Quoi qu’il en soit, l’existence d’un aléa relève de l’appréciation souveraine des juges du fond[14].

Le très grand âge du crédirentier ne constitue pas à lui seul un critère de nature à chasser l’aléa de vente moyennant le paiement d’une rente viagère[15]. La solution est logique dès lors que la rente tient compte d’une espérance de vie, même si elle est relativement faible.

En revanche, l’état de santé du vendeur peut dans certaines hypothèses priver la vente de son caractère aléatoire.

Ainsi l’article 1974 du Code civil dispose-t-il logiquement que « tout contrat de rente viagère créé sur la tête d’une personne qui était morte au jour du contrat ne produit aucun effet »[16].

Par ailleurs, dans le prolongement de cette disposition, l’article 1975 du même code dispose qu’ « il en est de même du contrat par lequel la rente a été créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les vingt jours de la date du contrat ». Cette disposition est d’ordre public de sorte que les parties ne peuvent y renoncer par avance[17].

Le texte s’applique que les parties aient ou non connaissance de la maladie en cause.

La nullité peut ainsi être invoquée par les héritiers du crédirentier même si le bouquet et le premier arrérage ont été payés par le débirentier[18].

Trois conditions doivent être réunies pour que cette nullité soit retenue :

• La personne, sur la tête de laquelle la rente porte, est atteinte d’une maladie lors de la conclusion du contrat. La maladie doit être réelle, de sorte que la vieillesse même avancée ne saurait être constitutive d’une maladie[19] ;
• La maladie doit avoir entraîné la mort de la personne sur la tête de laquelle porte la rente ;
• La mort doit intervenir dans les 20 jours du contrat, le jour de la signature ne devant pas être compté. Au-delà de ce délai, l’article 1975 du Code civil n’est pas applicable.

Lorsque la rente est réversible sans réduction de son montant, le décès de l’un des crédirentiers dans les 20 jours du contrat n’emporte pas nullité de la convention[20]. Par ailleurs, même lorsque les deux crédirentiers décèdent dans les 20 jours, le contrat n’est pas annulé si la personne malade décède en premier l’autre ne répondant pas aux conditions de l’article. A l’inverse, si le malade décès en second, alors la vente est annulée[21].

Lorsque la rente est réductible au premier décès d’un crédirentier dans les 20 jours de l’acte à la suite d’une maladie, la doctrine majoritaire considère que la vente est nulle[22].

Pour autant, le contrat de vente d’un immeuble moyennant une rente viagère étant aléatoire, il s’est posé la question de sa validité lorsque le crédirentier décède après le délai de 20 jours d’une maladie dont il était atteint lors de la signature du contrat[23].

Une telle nullité est admise lorsque le décès intervient dans un délai bref, mais au-delà des 20 jours, à la condition que les héritiers prouvent l’état de santé précaire du vendeur et que le débirentier en avait connaissance et pouvait prévoir un décès imminent[24].

B – Les garanties de paiement de la rente

En présence d’une vente d’un immeuble moyennant un rente viagère, le crédirentier prend le risque de ne pas percevoir sa rente en cas de défaillance de l’acquéreur. Pour cette raison, l’article 2402, 1°, du Code civil lui offre une hypothèque légale du vendeur d’immeuble.

Cette hypothèque légale garantit ainsi le montant de la rente et ses accessoires.

Contrairement à l’ancien privilège du vendeur qui prenait date au jour de l’acte, l’hypothèque légale prend rang au jour de son inscription (C. civ., art. 2418), laquelle doit avoir lieu dans le mois de la vente.

Comme toute hypothèque, le vendeur bénéficiera d’un droit de suite sur l’immeuble et d’un droit de préférence (C. civ., 2450 et 2454).

La résolution du contrat peut être demandée par le crédirentier dans l’hypothèse où le débirentier ne fournirait pas les sûretés promises (C. civ., art. 1977)[25]. Il en va de même en cas de diminution des sûretés consenties[26].

Toutefois, le non-paiement des arrérages n’autorise pas le vendeur à demander la résolution de la vente[27]. En effet, selon l’article 1978 Code civil, « le seul défaut de paiement des arrérages de la rente n’autorise point celui en faveur de qui elle est constituée à demander le remboursement du capital, ou à rentrer dans le fonds par lui aliéné : il n’a que le droit de saisir et de faire vendre les biens de son débiteur et de faire ordonner ou consentir, sur le produit de la vente, l’emploi d’une somme suffisante pour le service des arrérages ». Cette disposition constitue donc une exception à l’action résolutoire prévue par l’article 1654 du Code civil.

Néanmoins, l’article 1978 du Code civil n’est pas applicable à l’hypothèse du non-paiement du bouquet[28]. Surtout, il n’est pas d’ordre public, de sorte qu’il est permis aux parties de stipuler une clause résolutoire en cas de non-paiement des arrérages[29]. La clause trouvera ainsi application en cas de défaillance du crédirentier qui ne paierait pas un terme de la rente[30].

Cette clause résolutoire, très courante en pratique, peut prévoir deux hypothèses[31] :

• Soit une résolution devant être demandée par le crédirentier en justice, de sorte qu’il appartient au juge de prononcer la résolution du contrat ;
• Soit une résolution de plein droit, de sorte que la sanction est automatique sans intervention du juge.

La clause résolutoire de plein droit est fréquente en présence d’une vente d’un immeuble moyennant le service d’une rente viagère, mais elle doit être expresse et non équivoque[32]. Une clause stipule généralement une résolution de plein droit en cas de non-paiement d’un terme de la rente et après un délai de quelques jours ou d’un mois suivant une mise en demeure infructueuse (v. C. civ., art. 1225)[33].

Lorsque la résolution est prononcée, elle est bien évidemment rétroactive de sorte que l’immeuble et les arrérages doivent être restitués[34]. Des dommages-intérêts peuvent néanmoins être réclamés par le crédirentier au titre du préjudice subi[35].

En pratique, une clause pénale stipule que les arrérages resteront acquis au crédirentier (C. civ, art. 1231-5).

Par conséquent, la clause résolutoire constitue un moyen efficace de préserver les intérêts du vendeur en présence d’un acquéreur indélicat.

C – La vente en viager dans un cadre familial

Il est parfaitement possible qu’un ascendant souhaite vendre un immeuble en viager à un successible en ligne directe.

En raison de l’existence d’une disposition du Code civil, une telle opération implique une entente familiale excellente.

En effet, l’article 918 du Code civil dispose que « la valeur en pleine propriété des biens aliénés, soit à charge de rente viagère, soit à fonds perdus, ou avec réserve d’usufruit à l’un des successibles en ligne directe, est imputée sur la quotité disponible. L’éventuel excédent est sujet à réduction. Cette imputation et cette réduction ne peuvent être demandées que par ceux des autres successibles en ligne directe qui n’ont pas consenti à ces aliénations »[36].

Cette disposition, particulièrement critiquée par le notariat[37], présume irréfragablement que l’aliénation avec réserve d’usufruit, à charge de rente viagère ou à fonds perdus consentie par le de cujus à un successible en ligne directe constitue une donation déguisée devant s’imputer sur la quotité disponible.

La logique de ce texte repose sur la présomption selon laquelle le prix de vente serait fictif.

Ce texte s’applique donc aux ventes avec réserve d’usufruit, à charge de rente viagère, mais aussi à celles assorties d’un bail à nourriture. En revanche, la Cour de cassation a expressément exclu du champ d’application du texte la vente avec réserve du droit d’usage et d’habitation[38]. Pour que la présomption de donation déguisée soit retenue, il convient aussi que la vente ait été consentie à un successible au jour de l’acte et non au jour du décès. Ainsi la vente avec réserve d’usufruit contractée entre un grand-père et son petit-fils alors que le fils est vivant est-elle exclue du champ d’application de l’article 918 du Code civil[39]. De même, la vente contractée entre le de cujus et une société civile dont l’un des associés serait un de ses successibles échappe à la présomption de l’article 918 du Code civil[40].

Dans l’hypothèse où ces conditions sont réunies, l’article 918 impose de traiter l’aliénation litigieuse en une donation hors part successorale. Il convient donc d’imputer la valeur en pleine propriété du bien vendu sur la quotité disponible, l’excédent étant réductible. Par conséquent, la liberté de disposer à titre gratuit du de cujus est réduite du fait de l’imputation sur la quotité disponible, puisque le bénéficiaire d’un legs ou d’une donation consentie postérieurement à l’aliénation risque de voir sa libéralité devenir réductible.

De surcroît, la jurisprudence considère que la présomption de gratuité de l’article 918 du Code civil est irréfragable[41]. Par conséquent, le successible qui démontrerait la réalité de l’opération et, partant, le paiement effectif du prix de vente, n’échappera pas à son application. Cette disposition a aussi été jugée comme conforme à la Constitution[42].

L’article 918 du Code civil ne peut être écarté que si l’intégralité des héritiers réservataires consentent à l’aliénation, dans l’acte lui-même ou postérieurement, ce qui permet d’affirmer que ce type d’acte doit être réservé aux familles où règne une entente parfaite.

A défaut, il peut être difficile d’obtenir ce consentement, ce qui explique que la vente en viager consentie à un successible soit souvent considérée comme « un acte à fuir par le notariat »[43]. De surcroît, même si l’acquéreur obtient le consentement de tous les héritiers réservataires, il n’est pas à l’abri de la naissance d’un enfant qui pourrait, au jour du décès du vendeur, demander l’application du texte. Comme le précise le professeur Grimaldi, « le successible acquéreur qui obtient le consentement de tous les enfants vivants reste donc à la merci de l’enfant à naître »[44].

Pour autant, la Cour de cassation a admis que le consentement à l’acte peut être implicite et résulter de la participation des enfants à plusieurs de cessions de parts avec réserve d’usufruit ayant lieu successivement mais presque concomitamment[45].