Comme on pouvait s’y attendre suite à l’important arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 mai dernier (V. F. Fruleux, Exonération
Dutreil et durée de l’animation : l’arrêt du 25 mai 2022 en vingt questions/réponses, Newsletter de L’AUREP, n° 437), la loi de finances rectificative pour 2022 réforme à nouveau le régime d’exonération partielle Dutreil applicable aux transmissions à titre gratuit de parts sociales et d’actions (CGI, art. 787 B).
Exclusivement centrée sur les risques de dévoiement du régime de faveur résultant de cette jurisprudence, cette réforme « technique » ajoute une condition inhérente à la durée d’exercice de l’activité opérationnelle requise, variable suivant des modalités d’application précises du régime de faveur.
Les contraintes résultant des nouvelles exigences imposées par le nouveau texte inséré au sein de l’article 787 B du CGI qui continue de s’étoffer sont considérables. Elles excédent parfois celles résultant de la doctrine administrative à laquelle la loi de finances est censée apporter une assise légale.
Cette réforme est assortie d’une rétroactivité dont la portée excessive, allant maladroitement au-delà des objectifs que le législateur semble avoir poursuivi. On peut douter de sa conformité à la Constitution.
Question n°1 : Les difficultés juridiques liées à l’absence de condition liée à la durée de l’activité exercée par la société formellement imposée par la loi pour bénéficier de l’exonération partielle « Dutreil » étaient-elles prévisibles ?
Réponse : oui
Il était fait observer que si elle est conforme à l’esprit du dispositif, l’affirmation de la doctrine administrative énonçant que l’exonération Dutreil (CGI, art. 787 B) est subordonnée à l’exercice par la société d’une activité éligible pendant toute la durée des engagements fiscaux (BOI-ENR-DMTG, 10-20-40-10, n° 10) ne pouvait s’appuyer sur aucune disposition expressément prévue par la loi imposant une telle condition (V. F. FRULEUX, J.-Cl. Enr. Traité, V°. Successions, fasc. 68-5, n° 52).
Question n°2 : La jurisprudence a-t-elle confirmé cette absence de condition résultant de l’article 787 B du CGI.
Réponse : Oui
La Cour de cassation a explicitement confirmé ce point. Dans un arrêt publié au Bulletin rendu le 25 mai 2022 concernant une holding animatrice (Cass. com., 25 mai 2022, n° 19-25513, Fruleux, Exonération Dutreil et durée de l’animation : l’arrêt du 25 mai 2022 en vingt questions/réponses, Dr. fisc. n° 28, 15 juillet 2022, comm. 280, note F. FRULEUX ; G. BONNET et C. VERNIERES, Pacte Dutreil : la perte par la holding de sa fonction d’animation avant que le terme des engagements de conservation ne remet pas en cause l’exonération, Defrénois DEF 208J6, p. 35), la Haute juridiction a censuré une Cour d’appel qui avait suivi l’analyse de la doctrine administrative.
Contredisant le Bofip impôts, la Cour de cassation a précisé que l’administration fiscale ne pouvait pas subordonner le bénéfice de ce régime de faveur à une telle exigence n’étant pas imposée par la loi.
En l’espèce, la holding dont les titres avaient été transmis par décès avait cédé rapidement de nombreuses participations détenues dans les sociétés commerciales constituant son groupe, sans remployer les prix de cession dans l’acquisition de nouvelles participations dans des filiales animées et cessé d’animer son groupe avant la fin de l’engagement individuel de conservation. La Haute Juridiction a considéré que la Cour d’appel avait ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas et violé l’article 787 B du CGI en énonçant que cette perte par la société de sa fonction d’animatrice de groupe avant l’expiration des engagements fiscaux de conservation rendait la transmission inéligible à l’exonération partielle.
Question n°3 : Cette jurisprudence était-elle limitée aux seules holdings animatrices ? Ce point a-t-il été confirmé depuis lors ?
Réponse : Non
Nous avions précisé que de notre point de vue, compte tenu de son fondement, cette décision rendue à propos d’une holding animatrice était transposable à l’ensemble des sociétés exerçant directement une activité éligible, c'est à dire à toutes les sociétés pouvant bénéficier directement du régime de faveur (V. F.FRULEUX, newsletter précitée, question n°16).
Les travaux préparatoires de la loi de finances rectificative pour 2022 émanant de l’Assemblée Nationale comme du Sénat confirment cette analyse. L’exposé des motifs de l’amendement à l’origine de la modification portée par la loi de finances rectificative est très clair sur ce point : « Rendue en matière de holding animatrice, cette décision aurait également pour effet de permettre qu'une société opérationnelle puisse, pendant la période d'engagement individuel, céder ses activités opérationnelles au profit d’activités purement civiles, comme la gestion d'un patrimoine immobilier ou financier ». (exposé des motifs de l’amendement n° 730 déposé à l’assemblée nationale le 18 juillet 2022 par J.-R. CAZENEUVE, au nom de la Commission des finances, p. 2 ; adde Rapport J-F Husson, Doc. Sénat session extraordinaire de 2021-2022, n°846, p.179).
Question n°4 : Une réforme du régime Dutreil était-elle souhaitable et prévisible à court terme ?
Réponse : Oui
L’arrêt rendu par la Cour de cassation était parfaitement fondé en droit. Sa sévérité s’expliquait par la propension de l’administration fiscale, spécialement dans le cadre de ce régime de faveur, à prendre de grandes libertés avec les textes. (V. F. FRULEUX, Newsletter préc.,question n°10).
Pour autant, au fond, la solution retenue posait problème tant pour les sociétés holdings que pour celles exerçant directement l’activité éligible. Elle ne présentait pas les garanties suffisantes permettant d’atteindre l’objectif de pérennisation de l’entreprise que poursuit le législateur en instaurant ce régime de faveur.
Une intervention législative était souhaitable. Compte tenu de l’importance des enjeux, et eu égard à l’effet d’aubaine qu’elle pouvait susciter, on pouvait pressentir qu’elle surviendrait rapidement.
Question n°5 : cette énième réforme était-elle prévue par le projet de loi de finances rectificative ?
Réponse : Non.
Elle est portée par l’article 8 de la loi de finances rectificative pour 2022 (loi n° 2022-1157 du 16 août 2022, de finances rectificative pour 2022, JORF n° 0189 du 17 août 2022, texte n° 1) qui a été inséré par voie d’amendement lors de la première lecture du texte à l’Assemblé Nationale à l’initiative du Rapporteur général de la Commission des finances.
Question n°6 : Cette réforme concerne-t-elle l’ensemble des points de faiblesse que présente ce régime de faveur ?
Réponse : Non.
Elle est très ciblée. Elle ne s’étend pas à d’autres sources de déperdition fiscale résultant du régime de faveur concernant son assiette et qui ont pu être soulignées par la doctrine (V. notamment, S. QUILICI, Exonération Dutreil : à trop tirer sur la corde…, Ingénierie patrimoniale n° 3-2022, juillet 2022-01). Il s’agit de l’aveu même de l’exposé des motifs de l’amendement d’une simple « correction technique » (exposé des motifs de l’amendement n° 730, p. 1). Cette réforme reste exclusivement centrée sur les difficultés suscitées par la jurisprudence précitée inhérentes à la durée durant laquelle l’activité éligible doit être exercée par la société dont les parts sociales ou actions ont bénéficié du régime de faveur lors de leur transmission.
Question n°7 : L’article 787 B du CGI est-il substantiellement remanié par cette réforme ?
Réponse : Non.
La modification prend la forme de l’adjonction à l’article 787 B du CGI déjà consistant d’un nouveau paragraphe « c » bis énonçant que la condition d’exercice par la société d’une activité éligible doit être remplie dès la conclusion de l’engagement collectif de conservation et jusqu’au terme de l’engagement individuel.
Question n°8 : Est-ce à dire que durant toute cette période la société doit conserver la même activité ?
Réponse : Non.
Durant toute cette période, l’activité exercée n’est pas forcément identique. La société peut la modifier pourvu qu’elle demeure dans le champ de celles, opérationnelles, c'est à dire industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ouvrant droit au bénéfice de l’exonération partielle.
De même, la société peut également adjoindre une activité patrimoniale ou financière à son activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, pourvu qu’elle soit accessoire.
Toutes les sociétés sont concernées : celles qui exercent directement l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale requise et les sociétés holdings animatrices de leurs groupes ayant fait l’objet de la jurisprudence précitée qui leur sont assimilées par l’effet de la loi.
Question n°9 : Qu’en est-il des holding passives ? Sont-elles également concernées ?
Réponse : Oui
Le texte ne contient aucune disposition particulière concernant les holdings passives, c'est à dire pour reprendre la terminologie propre à ce régime de faveur, les sociétés interposées.
Ces sociétés sont cependant assurément concernées par cette nouvelle exigence qui suivra les modalités propres de mise en œuvre de cette application indirecte de l’exonération partielle.
Pour chaque société cible, l’activité éligible doit être exercée dès la conclusion de l’engagement collectif ouvrant aux associés de la société interposée en place le bénéfice indirect de l’exonération. Elle devra être poursuivie jusqu’à la fin de l’engagement individuel souscrit lors de la transmission par les donataires ou successeurs sur les titres détenus par le donateur ou le défunt.
Par l’effet conjugué des conditions ajoutées respectivement par la loi de finances pour 2019 et de finances rectificative pour 2022, une fois la transmission réalisée, la société interposée dont les titres ont été transmis doit donc conserver jusqu’à la fin de l’engagement individuel de conservation la participation qu’elle détient directement ou indirectement dans la société-cible exerçant l’activité éligible. Cette activité doit être exercée par la société cible durant la même période.
Question n°10 : La condition liée à la durée de l’activité exercée par la société imposée par le nouveau c) bis de l’article 787 B du CGI s’applique-t-elle chronologiquement de la même manière à toutes les transmissions ?
Réponse : Non.
Ce texte contient des dispositions spécifiques applicables aux engagements collectifs réputés acquis ou conclus post-mortem.
Si on synthétise les différentes hypothèses envisageables, trois situations doivent être distinguées :
- Si l’engagement collectif est effectivement souscrit avant la transmission, la condition d’exercice par la société d’une activité éligible doit être satisfaite à compter de la conclusion de l’engagement collectif et jusqu’au terme de l’engagement individuel. Cette exigence correspond à celle qui était d’ores et déjà énoncée, en l’absence de tout fondement légal, par l’actuelle doctrine administrative (BOI-ENR-DMTG, 10-20-40-10, 21 décembre 2021, n° 25).
- Si l’engagement collectif est réputé acquis, la condition d’exercice de l’activité éligible doit être satisfaite depuis deux ans au moins à la date de la transmission. Elle doit également le demeurer jusqu’à la fin de l’engagement individuel.
Cette exigence consacrée par la loi de finances rectificative pour 2022 va au-delà de celle résultant de la doctrine administrative. En effet, les commentaires administratifs actualisés le 21 décembre 2021 précisent, s’agissant des holdings animatrices qu’en cas d’engagement réputé acquis, la condition du caractère de holding animatrice s’apprécie à la date de la transmission (BOI-ENR-DMTG, 10-20-40-10, 21 décembre 2021, n° 55) et non dans les deux années précédant la transmission, période durant laquelle, s’apprécient en principe les conditions requises.
- Si l’engagement collectif est conclu par les successeurs post-mortem, la condition d’exercice de l’activité éligible s’apprécie à compter de la transmission, c’est-à-dire au jour du décès. Elle doit demeurer satisfaite jusqu’à la fin de l’engagement individuel.
Question n°11 : Les nouvelles conditions imposées par la loi de finances rectificative sont-elles assorties de dispositions particulières s’agissant de leur entrée en vigueur ?
Réponse : Oui.
Pour prévenir l’effet d’aubaine engendré par l’arrêt du 25 mai 2022 la loi de finances rectificative pour 2022 assortit le c) bis inséré à l’article 787 B du CGI d’une rétroactivité.
La prise d’effets de ce texte est fixée rétroactivement au 18 juillet 2022, ce qui correspond au dépôt de l’amendement dont elle est issue (loi de finances rectificative pour 2022, art. 8 II).
Question n°12 :
Cette rétroactivité est-elle uniforme ? Est-elle conforme aux objectifs poursuivis par le législateur et de votre point de vue conforme à la constitution ?Réponse : Non
Cette rétroactivité porte sur l’ensemble des nouvelles conditions imposées par le c) bis, y compris celles qui s’apprécient lors de la transmission, ce qui apparait excessif et va largement au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre les objectifs que le législateur s’est assignés.
Les travaux parlementaires précisent en effet que la rétroactivité mise en place est destinée à éviter que des cessions d’actifs d’exploitation ou de filiales opérationnelles interviennent entre la présentation de l’amendement et l’entrée en vigueur de la loi (exposé des motifs de l’amendement n° 730, p. 2).
Il aurait suffi pour atteindre ce but que le texte imposât aux transmissions réalisées à compter du 18 juillet 2022 ou étant encore soumises à un engagement à cette date et pour lesquelles la société n’aurait pas déjà cessé d’exercer une activité éligible, de poursuivre celle-ci jusqu’au terme des engagements collectif et individuels de conservation.
La rétroactivité organisée par le II de l’article 8 de la loi de finances rectificative est bien plus ample et se dédouble.
-En premier lieu toutes les transmissions réalisées à compter du 18 juillet 2022 se voient rétrospectivement soumises à la nouvelle condition.
Cette première rétroactivité est plus stricte qui n’y paraît de prime abord. Elle ne se limite pas à imposer pour les transmissions réalisées à compter de cette date, l’obligation de poursuivre l’activité éligible jusqu’à la fin des engagements fiscaux.
Toutes les exigences imposées par le nouveau c) bis sont concernées, y compris celles requises dès la conclusion de l’engagement collectif.
Cette rétroactivité pourrait donc priver du bénéfice de l’exonération partielle une transmission ayant été réalisée à compter du 18 juillet 2022 en la soumettant rétroactivement à une condition d’exercice d’une activité éligible dès le stade de la conclusion du pacte d’associés qui n'était pas requise lorsque la transmission a été réalisée et qui s’appréciait à la date du fait générateur de l’impôt, c’est-à-dire au décès ou lors de la réalisation de la donation. Les travaux parlementaires confirment explicitement que, comme nous le pensions (F. FRULEUX, L'exonération « Dutreil » n'est pas conditionnée au maintien du rôle d'animation exercé par la holding jusqu'au terme des engagements de conservation : fondement, portée et préconisations, JCPN n° 27, 8 juillet 2022, n° 17), l’absence de condition inhérente à l’exercice d’une activité éligible, faute d’exigence imposée par la rédaction initiale du texte, concerne également la phase préparatoire à la transmission, c’est-à-dire la période d’engagement collectif de conservation antérieure à la transmission. Ils sont univoques « alors que l’administration exige que cette condition soit vérifiée pendant toute la durée des engagements collectifs et individuels de conservation, la Cour de cassation par une décision rendue le 25 mai dernier (Cass.com., n° 19-25.513) a en effet jugé que faute d’une précision expresse contraire dans la loi, la condition d’exercice d’une activité éligible par la société cible devait s’apprécier à la seule date du fait générateur de l’impôt, et non pendant toute la durée des engagements de conservation » (exposé des motifs de l’amendement n° 730, p. 2 ; Dans le même sens, Doc. Sénat, préc. p. 179 : « Tel que rédigé, le dispositif vise les sociétés transmises et permet de préciser explicitement au sein de l’article 787 B du CGI, ce qui n’était pas le cas auparavant, que l’appréciation de l’exercice par ces sociétés d’une activité éligible s’apprécie bien tout au long des engagements de conservation collectif et individuels. »)
Nous doutons de la conformité à la constitutionnalité d’une telle rétroactivité qui permettrait de remettre en cause le bénéfice de l’exonération au motif que la société dont les titres ont été transmis n’a pas exercé continument une activité éligible (ou n’a pas joué continument un rôle d’animateur de son groupe de sociétés) durant toute la période d’engagement collectif de conservation précédant la transmission, alors que les travaux parlementaires confirment que cette condition n’était pas requise lorsque le décès est survenu ou la donation a été réalisée.
-En second lieu, la rétroactivité atteint des situations encore plus lointaines. Le « II » de l’article 8 de la loi de finances rectificative pour 2022 prévoit également que le nouveau « c » bis de l’article 787 B du CGI s’applique aux transmissions survenues avant même le 18 juillet 2022 dès lors qu’à cette même date l’engagement collectif ou individuel de conservation est en cours, à condition que la société n’ait pas déjà cessé à cette date d’exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
La dernière condition est destinée à prévenir une censure par le Conseil Constitutionnel qui serait inéluctable si la rétroactivité emportait directement remise en cause de l’exonération partielle, à l’égard de sociétés qui auraient d’ores et déjà cessé d’exercer l’activité éligible lors de la présentation de l’amendement. On peut douter que cette précaution soit suffisante. La voie empruntée par le législateur pour atténuer les effets produits par l’application rétroactive des nouvelles dispositions et éviter une censure par les sages de la rue de Montpensier est trop étroit. Le critère du maintien de l’activité au 18 juillet 2022 est inadéquat et inapte à atteindre l’objectif recherché. Il est insuffisant eu égard à la portée temporelle considérable des nouvelles exigences imposées par la loi de finance rectificative pour 2022 qui atteint des situations bien antérieures à la poursuite des engagements fiscaux de conservation et qui pour certaines s’apprécient dès avant la transmission.
On doit y être d’autant plus attentif que les travaux parlementaires précisent explicitement que la rétroactivité mise en place par la loi de finances est destinée à permettre à l’administration fiscale de remettre en cause le bénéfice de l’exonération à l’égard de transmissions qui ne respecteraient pas les nouvelles exigences requises nonobstant la jurisprudence précitée (Doc. Sénat préc., p. 180, note 1).
On peut également douter de la conformité à la Constitution de cette seconde rétroactivité qui peut atteindre des transmissions réalisées avant le 18 juillet 2022 pour lesquelles la société dont les titres ont bénéficié de l’exonération partielle n’a pas cessé d’exercer une activité éligible à cette même date.
Le Conseil constitutionnel n’a pas eu le loisir de se pencher sur cette question dans le cadre de sa décision rendue le 12 août 2022 (Décision 2022-842 DC du 2 août 2022) les griefs élevés contre la loi de finances rectificative n’étant pas orientés vers ces dispositions de la loi de finances. La question ne manquera pas de se poser dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (Constitution du 4 octobre 1958, art. 61-1) lorsque l’administration fiscale mettra en œuvre ces nouvelles dispositions.