Le recours au commodat en gestion de patrimoine

Une version de cet article figure au sein de la Revue Solution Notaire Hebdo, n° 41, du 15 décembre 2022 :

(https://abonnes.efl.fr/EFL2/document/?key=SNH2241&uaId=000A&refId=C7A7A3CC0FDE127-EFL)

 

L’AUREP remercie vivement la Revue Solution Notaire Hebdo, et sa rédactrice en chef, Mme Laure Toury, d’avoir accepté la publication de cet article sur son site.

 

Défini à l’article 1875 du Code civil, « le prêt à usage est un contrat par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s’en être servie ». En effet, c’est la restitution de la chose prêtée qui permet de distinguer le prêt à usage du prêt à la consommation[1], pour lequel la chose prêtée est consomptible.

 

Le contrat de prêt à usage ou commodat est ainsi un contrat réel puisque sa validité est subordonnée à la remise matérielle d’un bien[2]. Il s’agit également d’un un contrat gratuit (C. civ., art. 1876)[3], le prêteur n’étant pas rémunéré malgré la remise de la chose[4].

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Le contrat de prêt à usage trouve une certaine utilité en matière de gestion de patrimoine, en raison du fait qu’il n’emporte aucun transfert de propriété. Il se rencontre principalement dans deux hypothèses : celle de l’occupation gratuite d’un logement par un héritier d’une part (I) et celle de l’occupation d’un bien immobilier par les associés d’une société civile immobilière d’autre part (II).

 

I – La mise à disposition gratuite d’un logement à un héritier

La mise à disposition gratuite d’un logement soulève des difficultés en matière successorale, lesquelles peuvent être anticipées par un commodat. Il s’agit d’en distinguer les aspects de droit civil (A) des aspects de droit fiscal (B).

 

A – Les aspects civils

La mise à disposition gratuite d’un logement a un enfant, situation simple en apparence, se rencontre fréquemment en pratique[5]. Il est évident que dans cette hypothèse, l’héritier occupant profite d’un avantage évident. Il s’enrichit puisqu’il n’a pas à dépenser les sommes nécessaires à lui offrir un toit, tandis que les parents s’appauvrissent, ou du moins se privent d’un enrichissement, puisqu’ils ne peuvent tirer profit du logement gratuitement occupé par leur enfant. 

 

Aussi la jurisprudence a-t-elle dans un premier temps décidé qu’un tel avantage devait être sujet au rapport et à la réduction, et ce même en l’absence d’intention libérale des parents[6]. Cette solution a été particulièrement critiquée par la doctrine dans la mesure où la Cour de cassation imposait le rapport d’un avantage indirect, sans preuve d’une intention libérale, élément pourtant indispensable à la reconnaissance de toute libéralité.

 

Pour cette raison, la Haute juridiction est revenue sur sa jurisprudence par quatre arrêts en date du 18 janvier 2012[7]. Désormais, la mise à disposition gratuite d’un logement au bénéfice d’un enfant constitue certes un avantage indirect à son profit, mais ne saurait être qualifiée de libéralité en l’absence de preuve de l’intention libérale des parents. Il appartient désormais aux cohéritiers de rapporter la preuve de cette dernière aux fins d’obtenir le rapport de l’avantage ainsi octroyé. Cependant, il ne fait aucun doute qu’une telle preuve sera particulièrement complexe à obtenir en pratique.

 

Ces arrêts de 2012 ont donné lieu à plusieurs confirmations jurisprudentielles très récentes. Dans l’une d’entre elles, la Cour de cassation a cassé un arrêt d’appel qui avait retenu l’existence d’une donation à l’occasion de la mise à disposition gratuite d’un logement à un héritier pendant plus de vingt-cinq ans, ce dernier ne pouvant justifier de quittance de loyers pour quatre années seulement[8]. Ici aussi, la Haute juridiction rappelle qu’il appartient aux cohéritiers de rapporter la preuve de l’intention libérale du défunt afin d’obtenir la qualification d’une donation.

 

En effet, si la preuve de l’existence de l’élément matériel est relativement aisée à établir[9], il n’en sera sans doute pas de même pour l’élément moral. La preuve de l’élément intentionnel peut être rapportée par tous moyens. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle admis qu’elle pouvait résulter d’un testament révoqué lequel prévoyait que l’occupation gratuite du logement était rapportable[10]. Pour la Haute juridiction, le simple fait, pour le disposant, d’avoir rendu rapportable cet avantage suffisait à qualifier l’intention libérale, quand bien même il aurait révoqué ce testament par la suite[11].

 

Dans une affaire récente, la Cour de cassation a constaté l’existence d’une libéralité à l’occasion de la mise à disposition gratuite, par une mère usufruitière, d’un immeuble d’habitation à l’un de ses deux fils nus-propriétaires, sur une durée de 44 ans, malgré la prise en charge de travaux par l’occupant[12]. Se fondant sur les articles 843, 1720, alinéa 2, et 605 du Code civil, la Haute juridiction considère que l’occupant, nu-propriétaire, doit être assimilé à un locataire. De la sorte, il doit assumer les charges d’entretien, mais également les grosses réparations généralement qualifiées par « le clos et le couvert », ce qui implique que le montant du rapport soit d’un montant correspondant aux revenus locatifs qui auraient dû être perçus, diminués du montant des charges locatives acquittées par l’occupant.

 

Sur ce point, la solution est conforme à la doctrine majoritaire.

 

En effet, dans l’hypothèse où les cohéritiers démontreraient l’existence d’une libéralité, il s’agirait d’une donation indirecte de fruits et revenus rapportable par application de l’article 851, alinéa 2, du Code civil[13]. Cet article dispose que le rapport est dû « en cas de donation de fruits ou de revenus, à moins que la libéralité n'ait été faite expressément hors part successorale ». Le rapport se fait donc pour la valeur locative du logement occupé gratuitement par l’enfant.

 

Une telle solution est pour autant contestable dans la mesure où elle ne prend pas en compte les événements auxquels est habituellement confronté un bailleur[14], tels que des périodes de vacance locative.

 

L’arrêt du 2 mars 2022 est néanmoins cassé sur deux autres moyens, au motif que la Cour d’appel avait octroyé à tort au frère de l’occupant une indemnité au titre d’un mandat tacite, mais également au titre d’une indemnité de gestion.

Quoi qu’il en soit, si cette décision ne constitue pas, à proprement parler, un revirement de jurisprudence, elle tempère de manière cohérente la portée, sans doute trop générale, des arrêts de 2012. On regrettera néanmoins le flottement certain qu’elle emporte, car il est délicat de déterminer les hypothèses où l’occupation gratuite constitue une libéralité de celles où tel n’est pas le cas.

 

Pour autant, il convient de distinguer la situation décrite ci-dessus de celle où les parents accueillent sous leur toit un de leurs enfants, et ce même pour une durée très longue, dans la mesure où il s’agit, aux termes de l’article 852 du Code civil, de frais d’entretien et de nourriture, qui ne sont pas rapportables, sauf volonté contraire du disposant[15]. De même, l’exécution par les parents de leur obligation alimentaire, qui peut consister en l’accueil de leur enfant sous leur toit, est, elle aussi, exclusive de toute libéralité[16].

 

Aussi, pour éviter le risque de requalification de l’occupation gratuite en donation indirecte rapportable à la succession du disposant, il peut être judicieux de conclure avec l’occupant un prêt à usage, lequel est exclusif de toute libéralité[17], puisque non constitutif d’un transfert de propriété.

 

En pratique, il sera indispensable d’encadrer le commodat dans sa durée. A cet égard, l’article 1888 du Code civil prévoit que le prêteur ne peut reprendre la chose prêtée qu’après le terme convenu, ou, à défaut de terme dans la convention, qu’après qu’elle a servi à l’usage pour lequel elle a été prêtée[18]. Toutefois, l’article 1889 du même code permet au prêteur de demander au juge la remise de la chose à l’emprunteur avant cette date « s’il survient au prêteur un besoin pressant et imprévu de sa chose ». Ainsi, lorsque le terme du prêt est constitué par le décès de l’emprunteur, le prêteur ne peut y mettre fin sauf à démontrer ce besoin pressant et imprévu de la chose[19]. En principe, le décès du prêteur, ou celui de l’emprunteur, ne met pas fin au commodat, les engagements passant aux héritiers (C. civ., art. 1879, al. 1er). Pour autant, lorsque le prêt a été consenti en considération de la personne de l’emprunteur, alors son décès met fin au contrat, les héritiers devant restituer la chose prêtée (C. civ., art. 1879, al. 2, C. civ.)[20].

 

En pratique, le notaire rédacteur prendra soin de stipuler un terme exprès afin d’éviter toute contestation. En outre, bien que le commodat puisse être rédigé sous seing privé, le recours à l’acte authentique permettra sa publication au service de la publicité foncière aux fins d’information des tiers.

 

Il convient également que le recours au commodat soit justifié, au regard de la situation précaire de l’héritier occupant par exemple, ou encore en raison de l’aide et l’assistance qu’il porterait à ses parents. Aussi, ne nous semble-t-il pas raisonnable de conseiller le recours au commodat toutes les fois que les parents souhaitent avantager un enfant par rapport à ses frères et sœurs, d’autant plus que la qualification d’un contrat retenue par les parties ne lie évidemment pas le juge en cas de contentieux (CPC, art. 12).

 

B – Les aspects fiscaux

L’article 15, II du Code général des impôts dispose que « les revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu ».

 

Selon la doctrine administrative, ce texte trouve à s’appliquer à l’hypothèse où les parents mettent à disposition gratuitement un logement à leur enfant[21]. En conséquence, bien que la doctrine ne vise que la mise à disposition gratuite, il doit en aller de même du prêt à usage[22].

 

En contrepartie de la jouissance gratuite, l’emprunteur, par hypothèse un particulier, ne peut déduire de son revenu les charges courantes et les travaux d’entretien qu’il aurait acquittés sur le bien prêté. Cette solution résulte de fait que ces dépenses ne constituent pas des charges déductibles au sens de l’article 31 du Code général des impôts[23].

La taxe foncière demeure à la charge du propriétaire (CGI, art. 1400), mais la convention ne saurait imposer à l’emprunteur de rembourser le prêteur. Une telle obligation est susceptible d’emporter une requalification du prêt à usage en bail[24].

 

La taxe d’habitation demeure également à la charge du propriétaire (CGI, art. 1408, I), mais le commodat peut imposer à l’emprunteur son remboursement[25].

 

S’agissant de l’impôt sur la fortune immobilière (IFI), il appartient au prêteur de déclarer la valeur de l’immeuble dans son patrimoine pour le calcul de cet impôt, le commodat n’opérant aucun transfert de propriété [26].

 

En toute logique, le prêteur d’un bien immobilier ne peut se prévaloir de l’exonération de plus-values immobilières au titre de la cession de la résidence principale puisqu’il ne l’occupe plus dans les faits (CGI, art. 150 U, II, 1°)[27].

 

II – La mise à disposition gratuite d’un immeuble social aux associés

Le prêt à usage présente un intérêt lorsque des associés occupent gratuitement un immeuble détenu par une société civile immobilière. Il convient de distinguer les effets de droit civil (A) des effets fiscaux (B) d’une telle situation.

 

A – Les aspects civils

Il est fréquent que les associés-gérants d’une société civile occupent gratuitement un immeuble appartenant à la société. Généralement, cela ne pose aucun problème pour autant que les occupants soient les seuls associés, mais il en va différemment lorsque d’autres associés intègrent la société, après une donation par exemple.

 

Dans ce cas, il est judicieux de constater un prêt à usage que la société consentirait aux associés-gérants.

 

Ce commodat sera limité verrait son terme fixé à la date du décès du survivant des gérants, ou de la personne à qui le gérant souhaite accorder la jouissance du bien[28]. A défaut de durée déterminée, les associés pourraient voter le terme du commodat et imposer à l’occupant la remise de la chose[29].

 

Il convient également que l’objet social de la société prévoie expressément le prêt à usage. De la sorte, le gérant est libre faire consentir la société à l’opération (C. civ., art. 1849), sous réserve du respect d’une éventuelle clause limitative de ses pouvoirs qui pourrait subordonner la conclusion du commodat à une assemblée générale préalable.

Sur le plan du droit des régimes matrimoniaux, l’existence d’un prêt à usage est de nature à assurer la protection de l’époux non-propriétaire des droits sociaux ou de l’époux minoritaire, dès lors que le bien occupé constitue la résidence principale du couple.

 

En effet, dans une affaire récente, un époux détenait 99 % du capital social, sa femme étant propriétaire du surplus. A la suite d’une assemblée générale, le mari, gérant par ailleurs, avait été autorisé à vendre l’actif social sans le consentement de sa femme, laquelle invoqua la nullité de la cession sur le fondement de l’article 215, alinéa 3, du Code civil. Ce texte prévoit un principe de cogestion pour les actes relatifs aux droits par lesquels est assuré le logement de la famille[30]. Pour autant, la Cour de cassation donne raison à l’époux et écarte l’application de cet article.

 

Selon la Haute juridiction :

« Mais attendu que, si l'article 215, alinéa 3, du code civil, qui a pour objectif la protection du logement familial, subordonne au consentement des deux époux les actes de disposition portant sur les droits par lesquels ce logement est assuré, c'est à la condition, lorsque ces droits appartiennent à une société civile immobilière dont l'un des époux au moins est associé, que celui-ci soit autorisé à occuper le bien en raison d'un droit d'associé ou d'une décision prise à l'unanimité de ceux-ci, dans les conditions prévues aux articles 1853 et 1854 du code civil… ». 

 

Parce qu’il n’existait aucune convention entre la société et les époux occupant, l’article 215, alinéa 3, du Code civil ne pouvait s’appliquer. La solution aurait été différente si une convention de prêt à usage avait été conclue entre la société et les occupants. Partant, le commodat constitue une modalité de protection de l’époux minoritaire.

 

B – Les aspects fiscaux

La société semi-transparente qui met à disposition gratuite un logement à l’un de ses associés est considérée comme se réservant la jouissance de ces locaux[31]. En conséquence, l’article 15, II du Code général des impôts trouve à s’appliquer, de sorte les revenus de ces logements ne sont pas soumis à l’impôt sur le revenu.

 

Lorsqu’une société civile immobilière consent un prêt à usage à l’un de ses associés, alors même qu’elle est soumise sur option à l’impôt sur les sociétés, l’opération s’avère risquée sur le plan fiscal.

 

En effet, dans certaines circonstances, un commodat peut constituer un acte anormal de gestion, en raison du fait que l’opération peut être étrangère à l’intérêt de la société, de sorte que le manque à gagner est taxable à l’impôt sur les sociétés[32]. De même, l’avantage dont bénéficie l’associé occupant gratuitement l’immeuble pourrait être traité en un avantage occulte taxable au sens de l’article 111, c, du Code général des impôts.

 

Il nous semble donc que la conclusion d’un commodat entre une société civile soumise à l’impôt sur les sociétés et un de ses associés n’est pas recommandée en pratique.