Dans une réponse ministérielle récente, le gouvernement confirme sa doctrine relative à l’exercice d’une fonction de direction en présence d’un pacte « Dutreil » réputé acquis (Rép. Min. Bascher, n° 00189, JO Sénat 29 déc. 2022, p. 6839) :
On sait que l’article 787 B, 2, b du CGI permet aux bénéficiaires d’une transmission de droits sociaux relevant du régime de faveur des pactes « Dutreil » de se prévaloir d’un engagement collectif de conservation réputé acquis, si plusieurs conditions sont réunies (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 21 déc. 2021, § 230 et s.) :
- la société mentionnée est détenue, directement ou indirectement dans la limite de deux niveaux d’interposition au maximum, depuis deux ans au moins par une même personne physique, seule ou avec son conjoint, le partenaire avec lequel elle est liée par un pacte civil de solidarité (PACS) ou son concubin notoire ;
- le pourcentage de titres détenus dans cette société atteint les seuils minimums exigés à la date de la transmission et les atteignait durant les deux ans au moins qui précédaient la date de cette transmission ;
- le donateur ou le défunt exerce effectivement, depuis deux ans au moins à la date de la transmission, son activité professionnelle principale ou une fonction de direction éligible dans la société dont les titres sont transmis.
Or l’administration fiscale considère qu’en présence d’un engagement collectif réputé acquis, la fonction de direction devant s’exercer pendant 3 ans à compter de la transmission, doit être assurée par un bénéficiaire de la transmission (Rép. min. Moreau, n° 99759, JOAN 7 mars 2017, p. 1983, reprise dans BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 21 déc. 2021, § 395).
Interrogé à nouveau sur ce sujet, le gouvernement confirme son interprétation du texte :
« […] Dans l’hypothèse d’un engagement réputé acquis, à titre dérogatoire, la conclusion d’un engagement collectif, ou unilatéral, de conservation n’est pas exigée, en application du 2. du b de l’article 787 B précité. Cette hypothèse vise les situations dans lesquelles les parts ou actions sont détenues depuis deux ans au moins par une personne physique seule ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel elle est liée par un pacte civil de solidarité sous réserve, notamment, que cette personne, son conjoint ou son partenaire, détenteur de titres, exerce effectivement depuis deux ans au moins, dans la société concernée, son activité professionnelle principale, ou l’une des fonctions énumérées au 1° du 1 du III de l’article 975 du CGI lorsque la société est soumise à l’impôt sur les sociétés. Comme il est rappelé dans la réponse, publiée le 7 mars 2017, à la question n° 99759 de M. Moreau, député, dans l’hypothèse d’un engagement réputé acquis, le bénéfice de l’exonération partielle ne trouve pas à s’appliquer lorsque, postérieurement à la transmission, le donateur assure lui-même la fonction de dirigeant de la société. En effet, en l’absence de tout engagement de conservation des titres, le donateur, qui n’est pas signataire d’un tel engagement, n’est pas un « associé mentionné au a de l’article 787 B du CGI » et ne satisfait donc pas la condition fixée au d de cet article. C’est la raison pour laquelle le paragraphe 395 du Bulletin officiel des finances publiques – impôts référencé BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, dans sa version publiée le 21 décembre 2021, rappelle qu’en cas d’engagement réputé acquis, l’un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer une fonction de direction afin de remplir les exigences du d de l’article 787 B du CGI. Toutefois, il est précisé que cela n’exclut pas qu’un autre associé, y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction ».
Avis de l’AUREP : cette réponse n’a rien de surprenant. Toutefois, en pratique, il est permis de prévoir une codirection, le donateur pouvant assurer une fonction de direction, ainsi que l’un des donataires. L’administration fiscale a d’ailleurs validé expressément cette possibilité (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 21 déc. 2021, § 395).
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