Les modalités de réalisation d’un Family Buy Out (FBO) sont assouplies

En 12 questions /réponses

Le 21 décembre dernier, soit près de trois ans après l’entrée en vigueur des dispositions commentées, l’administration fiscale a enfin publié la version définitive de ses commentaires concernant l’exonération « Dutreil ».

Elle a retiré l’intégralité de ses prises de positions antérieures qui dénaturaient le régime de faveur.

De nombreuses autres modifications sont également apportées qui atténuent la rigueur des commentaires initiaux de l’administration, laissant davantage de marge de manœuvre au praticien.

Une analyse minutieuse de ces nouveaux commentaires s’impose.

Les développements qui suivent complètent ceux fournis dans deux précédentes Newsletters (V. F. Fruleux, Exonération Dutreil : l’administration fiscale retire ses analyses les plus contestables, newsletter de l’AUREP, n°415, Exonération Dutreil : Les nouveaux commentaires relatifs aux sociétés interposées, newsletter de l’AUREP, n°419). Ils analysent les évolutions des commentaires administratifs concernant la réalisation d’un FBO et évaluent leur impact pratique.

Question n°1 : L’administration fiscale a-t-elle également modifié ses analyses concernant les modalités de réalisation d’un « FBO » : Family Buy Out ?

Réponse : Oui, les infléchissements sont significatifs.

Le Family Buy Out consiste lors d’un partage de succession ou plus fréquemment lors d’une donation-partage à assurer le financement de la soulte mise à la charge de l’attributaire de l’entreprise familiale par un apport des titres transmis sous le bénéfice de l’exonération « Dutreil » à une holding de reprise. L’apport effectué étant partiellement onéreux, la holding se voit transférer la charge du règlement de la soulte. Elle s’en acquitte en s’endettant et en remboursant l’emprunt contracté au moyen des dividendes reçus de sa filiale qu’elle perçoit dans des conditions fiscalement avantageuses en bénéficiant du régime des « sociétés-mères » voire de l’intégration fiscale.

Le « f » de l’article 787 B du CGI inséré par la loi de finances pour 2009 détaille les conditions devant être respectées pour que l’apport des titres exonérés n’emporte pas remise en cause de l’exonération appliquée lors du règlement de la succession ou de la réalisation de la donation-partage.

Plusieurs modifications notables sont à relever à cet égard dans les commentaires administratifs publiés le 21 décembre dernier qui assouplissent les conditions requises comparativement aux indications fournies par l’administration le 6 avril 2021.

Question n°2 : La méthode retenue par l’administration fiscale pour assouplir ses commentaires antérieurs est-elle satisfaisante ?

Réponse : Non.

Ne voulant pas totalement se dédire, l’administration maintient sa lecture stricte initiale. Mais elle l’assortit de très nombreuses exceptions et mesures de tempérament. Le résultat final n’est pas satisfaisant. Les nombreuses exceptions admises, sont parfois peu intelligibles. Surtout, elles s’écartent totalement du texte que l’administration est censée commenter en créant des dérogations qui ne sont nullement énoncées par le texte, ce qui ne facilite pas la compréhension globale du dispositif.

C’est le cas par exemple lorsque l’administration précise que le donateur peut détenir une participation supérieure à 25 % des droits de vote et financiers dans la holding de reprise après que l’engagement collectif de conservation a expiré, à condition que cette participation reste minoritaire, alors que le « f » de l’article 787 B du CGI ne fournit aucune indication en ce sens.

Question n°3 : Les infléchissements sont-ils centrés sur un point précis ?

Réponse : Non.

Ils concernent quasiment toutes les conditions requises. Ils se manifestent à l’égard de la composition de l’actif de la holding bénéficiaire de l’apport, de l’actionnariat et la direction de cette dernière. Ils sont également relatifs au report de l’usufruit réservé par le donateur lors de la transmission sur les titres de la holding bénéficiaire. Ils ouvrent largement le champ des possibles. Gageons que les belles perspectives qu’ils offrent sauront être exploitées par les praticiens

Question n°4 : Les modifications de la doctrine concernant la composition de l’actif de la holding bénéficiaire de l’apport sont-ils importants.

Réponse : Oui, Bercy opère à cet égard un virage à 180 degrés.

L’une des conditions requises pour le maintien de l’exonération partielle réside dans la composition de l’actif brut de la société holding bénéficiaire de l’apport qui doit être constitué à plus de 50 % de participations dans la société cibles soumises aux engagements de conservation (CGI, art. 787 B, « f »). Cette exigence doit être respectée jusqu’à la fin de de l’engagement individuel de conservation.

Dans ses commentaires mis en ligne le 6 avril 2021, l’Administration avait procédé à une délimitation excessivement restrictive des titres pouvant être pris en considération pour apprécier ce ratio en retenant une interprétation littérale du texte. Selon elle seules les parts ou actions de la société soumises aux engagements de conservation, c’est-à-dire celles ayant bénéficié de l’exonération partielle, pourraient être prises en compte, à l’exclusion des titres de cette même société n’étant pas soumis aux engagements fiscaux (BOI-ENR-DMTG-10-20-40, 6 avril 2021, n° 81).

Une telle lecture était dépourvue de toute justification économique. Elle se situait aux antipodes des objectifs poursuivis par le législateur et conduisait à des résultats absurdes. Si on la suivait, un renforcement par la holding de son niveau de participations dans la société cible devait entraîner la remise en cause de l’exonération partielle ayant été appliquée lors de la transmission des titres apportés.

L’Administration revient sur cette analyse dans ses commentaires définitifs. Elle admet clairement que toutes les participations dans la société dont les titres ont été transmis avec le bénéfice de l’exonération partielle peuvent être prises en compte, y compris ceux n’ayant pas bénéficié du régime de faveur. Les nouveaux commentaires précisent en effet « Pour apprécier ce seuil de 50 %, il est toutefois admis de prendre en compte la valeur vénale de toutes les participations dans cette société, y compris celles qui ne sont pas soumises à ces engagements de conservation » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 81, al. 2).

Des titres acquis ultérieurement par la holding bénéficiaire de l’apport, ou apportées par les bénéficiaires de la transmission et qui n’auraient pas bénéficié de l’exonération partielle, voire ceux apportés à la holding par des tiers peuvent donc être pris en compte pour l’appréciation du ratio de 50 %.

Question n°5 : Cette modification concerne-t-elle également les titres détenus par l’intermédiaire d’une société interposée ?

Réponse : Oui.

On sait que suite à la réforme opérée par la loi de finances pour 2019, depuis le 1er janvier 2019 le « FBO » peut être réalisé au moyen de titres d’une société interposée, dans la limite toutefois d’un seul degré d’interposition.

Le Bofip précise qu’il en va de même lorsque l’apport porte sur des titres de société interposée détenant directement une participation dans la société cible. L’administration indique utilement que dans ce dernier cas, les titres de la société interposée sont retenus à concurrence de la proportion de la valeur réelle de son actif brut qui correspond à la participation dans la société cible (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 88).

Question n°6 : L’administration fiscale a-t-elle maintenu son analyse publiée le 6 avril 2021 en ce qui concerne l’actionnariat de la holding ?

Réponse : Non.

Lors de la réalisation d’un FBO, le maintien de l’exonération partielle appliquée lors de la transmission nécessite également que les trois-quarts au moins du capital et des droits de vote de la société bénéficiaire de l’apport soient détenus par les personnes soumises aux obligations de conservation. Cette exigence doit aussi être respectée jusqu’au terme des engagements de conservation.

L’attitude de l’administration fiscale concernant cette exigence est ambivalente. Elle confirme qu’une fois l’engagement collectif expiré, le seuil de 75 % s’apprécie en prenant en compte uniquement les participations détenues par les personnes soumises à l’engagement individuel de conservation, c’est-à-dire par les bénéficiaires de la transmission, à l’exclusion des signataires de l’engagement collectif n’étant pas tenus de respecter l’engagement individuel.

Elle énonce cependant immédiatement une importante exception qui n’est pas prévue par le texte en admettant que le donateur puisse détenir durant cette phase plus de 25 % du capital et des droits de vote de la holding, sous réserve que la majorité du capital et des droits de vote soit détenue par les bénéficiaires de la transmission : « Il est admis que le ou les donateurs puissent détenir plus de 25 % du capital et des droits de vote de la holding, à la condition que la majorité du capital et des droits de vote soit détenue par les bénéficiaires de l’exonération partielle » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 86).

Question n° 7: Une explication peut-elle être donnée à cette singulière exception qui ne se rattache aucunement au texte commenté par l’administration ?

Réponse : Oui.

Cette exception permet de neutraliser une incohérence de la doctrine initiale de l’Administration que nous avions eu l’occasion de souligner (F. Fruleux, Exonération « Dutreil » : mise à jour du BOFIP ou dénaturation du régime ? : JCP N 2021, n° 21, 1200 ; JCP N 2021, n° 22, 1205).

Si elle n’était pas tempérée, l’interprétation retenue par l’administration fiscale prendrait manifestement le contre-pied des intentions du législateur de 2019 qui avait souhaité assouplir cette exigence. Paradoxalement, la lecture retenue par l’Administration aboutissait à un résultat plus contraignant que les dispositions antérieures. Ces dernières permettaient en effet expressément au donateur de détenir une participation directe dans la holding bénéficiaire de l’apport à condition qu’elle ne soit pas majoritaire. L’administration réserve ici cette possibilité bien que le nouveau texte modifié par la loi de finances pour 2019 qu’elle interprète strictement ne le prévoie pas.

Question n°8 : L’administration fiscale maintient-elle son analyse en ce qui concerne les personnes pouvant assurer la direction de la holding ?

Réponse : Non, elle a également modifié ses commentaires à cet égard.

Sur ce point également, l’attitude de l’administration est ambivalente.

L’Administration réitère l’analyse suivant laquelle, en cours d’engagement individuel de conservation, la holding bénéficiaire de l’apport doit impérativement être dirigée par l’un des bénéficiaires de l’exonération, à l’exclusion d’un signataire de l’engagement collectif qui ne serait pas aussi tenu de respecter l’engagement individuel.

Elle contredit pourtant immédiatement cette indication en admettant par mesure de tempérament et, là encore, en l’absence de toute indication prévue par le texte en ce sens que durant cette période, la holding peut être dirigée par le donateur ; et ce, même s’il a transmis tous les titres qu’il avait inclus dans le pacte d’associés : « au cours de l’engagement individuel de conservation, elle doit être dirigée par l’un des bénéficiaires de l’exonération. Il est admis que le donateur des titres apportés à la holding puisse remplir la fonction de direction durant l’engagement individuel de conservation, même s’il a, depuis la signature de cet engagement, transmis tous les titres qui y sont soumis. » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 87).

Le donateur peut donc assurer la direction de la société holding pendant toute la période requise tant pendant la phase de poursuite de l’engagement collectif, que durant celle de l’engagement individuel, et ce, même s’il a transmis l’ensemble des titres couverts par l’engagement collectif.

Durant la phase d’engagement individuel de conservation, la holding peut ainsi indifféremment être dirigée soit par le donateur, soit par l’un des bénéficiaires de la transmission. Naturellement, elle peut également le cas échéant être dirigée conjointement ou successivement par l’un et l’autre.

Question n°9 : Ces commentaires administratifs sont-ils satisfaisants lorsqu’ils précisent la durée de cette exigence ?

Réponse : Non, de notre point de vue ils sont inexacts et contradictoires avec d’autres indications fournies par le bofip relatifs à cette même question.

L’Administration précise que l’exigence relative à la direction de la société bénéficiaire de l’apport s’impose durant la phase d’engagement collectif ou unilatéral de conservation « et pendant les trois ans qui suivent la transmission » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 87, 1er al.). Cette dernière indication est inexacte. Cette condition s’applique au-delà même des trois ans suivant la transmission jusqu’à la fin de l’engagement individuel de conservation. L’article 787 B f du CGI est clair lorsqu’il énonce :

« En cas de non-respect des conditions prévues aux a et c par suite d’un apport partiellement rémunéré par la prise en charge d’une soulte consécutive à un partage ou d’un apport pur et simple de titres (…) l’exonération partielle n’est pas remise en cause si les conditions suivantes sont réunies :

1° Les trois-quarts au moins du capital et des droits de vote y afférents de la société bénéficiaire de l’apport sont, à l’issue de l’apport, détenus par les personnes soumises aux obligations de conservation prévues aux a et c. Cette société est dirigée directement par une ou plusieurs de ces personnes. Les conditions tenant à la composition de l’actif de la société, à la détention de son capital et à sa direction doivent être respectées à l’issue de l’opération d’apport et jusqu’au terme des engagements mentionnés aux a et c ; »

Le praticien ne doit pas se laisser induire en erreur par cette indication inexacte. C’est à tort qu’il en déduirait qu’il serait délié de cette condition trois ans après la transmission et qu’il serait immunisé de toute rectification en pouvant opposer à l’administration fiscale cette doctrine.

D’autres indications du bofip-impôts la contredisent et énoncent au contraire que la condition inhérente à la direction de la holding doit être respectée jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation : « Le bénéfice de cette dérogation est soumis aux conditions suivantes :

(…) – cette société est dirigée directement par une ou plusieurs des personnes soumises à ces obligations de conservation.

Ces deux conditions doivent être respectées à l’issue de l’opération d’apport et jusqu’au terme des engagements collectif, unilatéral ou individuel de conservation » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 81).

Question n°10 : Un revirement d’analyse doit-il également être signalé en ce qui concerne le regroupement dans une holding de reprise d’associés ayant activé des engagements collectifs de conservation distincts lors de la transmission ?

Réponse : Oui.

L’Administration revient sur son analyse antérieure qui était impraticable, précisant qu’en cas d’apport de titres couverts par les engagements collectifs distincts, le seuil minimal de 75 % devait s’apprécier engagement par engagement. Elle admet au contraire que ce seuil s’apprécie en tenant compte des titres reçus « en échange de l’apport à cette société de titres de la même société cible soumis à d’autres engagements de conservation que celui dans le cadre duquel la transmission a été effectuée » (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 86).

La formulation retenue est assez absconse. L’Administration entend certainement signifier par-là que lorsque la holding regroupe des associés de la même société cible ayant activé lors de la transmission des engagements collectifs distincts, il est fait masse de l’ensemble des participations qu’ils détiennent dans la cible pour apprécier le seuil de 75 %.

Le Bofip admet également la possibilité d’additionner les participations de plusieurs personnes soumises chacune à un engagement individuel de conservation de la même société cible.

Ainsi, il sera notamment possible de cumuler les participations détenues par plusieurs bénéficiaires ayant apporté des titres transmis à la même holding. Ces indications nous semblent également permettre de prendre en compte les titres que l’apporteur aurait déjà reçus aux termes d’une transmission antérieure en étant toujours tenu au respect de l’engagement individuel de conservation.

Enfin, le Bofip précise qu’il y a lieu « de faire la somme des participations, des associés ayant apporté des titres de la société cible soumis à engagements et des participations des associés ayant apporté des titres d’une société interposée entre cette société cible et l’apporteur soumis à engagement individuel de conservation ». Autrement dit, le seuil de 75 % s’apprécie en additionnant les titres reçus par l’associé en contrepartie d’apports de titres détenus directement dans la société cible et de sociétés interposées.

Question n°11 : Cette approche est-elle satisfaisante ?

Réponse : Non.

Cette multiplication de cas particuliers décrits de manière assez abstraite qu’énumère l’administration fiscale aboutit à des résultats peu satisfaisants en termes de sécurité juridique. De nombreuses situations se situent en effet en dehors de ces cas particuliers et demeurent incertaines.

Dès lors que l’Administration admet, contrairement à son analyse initiale, que la totalité des titres de la société ayant fait l’objet de la transmission à titre gratuit est prise en compte pour apprécier le seuil de 50 % d’actifs détenus par la holding et non pas uniquement ceux ayant fait l’objet de la transmission à titre gratuit, l’ensemble des apports de ces titres devrait être pris en considération pour apprécier le seuil de 75 %. Tel serait le cas notamment de titres reçus ultérieurement en contrepartie d’un apport effectué au profit de la holding de titres par ailleurs détenus par l’associé n’ayant pas bénéficié d’une transmission à titre gratuit exonérée. Ce point n’est pourtant pas validé par la doctrine administrative qui se réfère uniquement aux titres ayant fait l’objet de transmissions à titre gratuit.

D’une manière plus large, l’intégralité des participations détenues par les bénéficiaires de la transmission à titre gratuit nous semble pouvoir être prise en considération quelle que soit leur origine, en dépit du silence gardé par l’administration fiscale sur ce point.

Question n°12 : Des évolutions sont-elles également à signaler concernant les transmissions démembrées ?

Réponse : Oui et elles ouvrent de belles perspectives aux practiciens.

L’Administration confirme que le maintien de l’exonération peut s’appliquer en présence d’une donation avec réserve d’usufruit à condition que les droits de vote du donateur dans la holding bénéficiaire de l’apport soient limités aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20, 21 décembre 2021, n° 83).

Cette dernière précision ajoutée par la dernière version du Bofip confirme comme nous le pensions que l’Administration valide la possibilité de reporter l’usufruit retenu par le donateur sur les titres ayant bénéficié de l’exonération sur ceux de la holding bénéficiaire de l’apport. Autrement dit, donateur et donataire peuvent apporter conjointement l’usufruit et la nue-propriété des titres exonérés à la holding en reportant l’usufruit sur les parts ou actions de la holding bénéficiaire de l’apport. Une telle possibilité est très utile en pratique.

La portée de cette mesure de tempérament n’est malheureusement toujours pas précisée. Elle nous semble générale et concerne, de notre point de vue, également le seuil de 75 % du capital et des droits de vote au sein de la holding bénéficiaire de l’apport d’ordinaire requis. À défaut, on ne voit pas en quoi consisterait le tempérament, puisque dans la limite de 25 % des droits de vote et financier, la détention du capital de la holding est intégralement libre.

C’est donc selon nous sans limite d’assiette que le capital de la holding bénéficiaire de l’apport peut être démembré entre donateur et donataire.

À bien y regarder, la mise à l’écart sans limite de la contrainte habituelle est cohérente et le résultat auquel elle aboutit équilibré : l’exigence de droit commun est ici remplacée par celle très contraignante inhérente au droit de vote très limité que peut détenir l’usufruitier.