Exonération Dutreil – Eligibilité des holdings animatrices

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La question de l’éligibilité des sociétés holdings animatrices à l’exonération « Dutreil » est sensible et récurrente.

Une analyse minutieuse de la jurisprudence atteste que sous l’apparence de décisions de prime abord classiques, la haute juridiction affine son analyse, de manière pertinente.

Les indications ainsi livrées sont particulièrement précieuses, dans un contexte où l’administration fiscale sollicite une nouvelle réforme drastique de ce régime de faveur crucial pour la préservation du tissu économique familial français, en vue de le recentrer sur les seuls actifs strictement professionnels.

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Question n°1 : l’affaire ayant donné lieu à ces arrêts de la Cour de cassation présentait-elle des spécificités ?

Réponse : Oui.

Le contexte familial ayant donné lieu aux arrêts sous examen, relatifs à une même espèce (Cour de cassation le 11 octobre 2023 , n°s  n° 21-24.760, 21-24.761, 21-24.762, 21-24.763), était des plus classiques : il s’agissait de transmissions par décès. Des enfants avaient reçu de leur père, aux termes d’une transmission n’ayant pas été anticipée des actions d’une SAS.

La spécificité de l’espèce était inhérente aux modalités de mise en œuvre de l’exonération partielle « Dutreil » ayant été appliquée lors du règlement de la succession.

Elle était double : d’une part, aucun engagement collectif de conservation n’était en cours au moment du décès. Cet engagement avait été conclu post-mortem, dans les six mois du décès. Cette faculté est expressément prévue par le 2^ème alinéa du a) de l’article 787 B du CGI qui précise que « Lorsque les parts ou actions transmises par décès n’ont pas fait l’objet d’un engagement collectif de conservation, un ou des héritiers ou légataires peuvent entre eux ou avec d’autres associés conclure dans les six mois qui suivent la transmission l’engagement prévu au premier alinéa ; ». Elle est d’application assez rare en pratique.

D’autre part, bien que l’arrêt ne détaille pas ce point, la transmission portait sur des titres d’une société « interposée ». La succession comprenait des actions d’une SAS financière, holding « passive » ; et c’est cette société qui détenait elle-même une participation dans une autre société : la société anonyme CIPM qui était une holding animatrice.

La transmission appliquait donc de manière cumulative ces deux dispositifs particuliers de mise en œuvre de l’exonération Dutreil, ce qui est assez original. On sait qu’une telle possibilité de combiner ces deux dispositifs n’est pas explicitement admise par l’administration fiscale. Elle est cependant validée par la doctrine (V. F. Fruleux, Jurisclasseur Enregistrement Traité, V° Successions, fasc. 68-7, n°49 et s).

Question n°2 : Ces spécificités sont-elles à l’origine du contentieux ?

Réponse : Non.

En l’espèce, le différend portait sur une autre question relative à l’éligibilité de la transmission au régime de faveur « Dutreil » inhérente à la société elle-même.

Question n°3 : Était-ce le rôle d’animateur joué par la société qui était en cause en l’espèce ?

Réponse : Non.

La société cible, en l’espèce la société anonyme CIPM était effectivement animatrice de son groupe de sociétés. L’administration fiscale ne mettait pas en cause cette qualification. Le contentieux se cristallisait sur l’activité principale exercée par cette société, eu égard aux actifs qu’elle portait.

Question n°4 : Le principe énoncé in limine par la Cour de cassation est-il novateur ?

Réponse : Non.

S’agissant du principe même de l’éligibilité des sociétés holdings animatrices à l’exonération « Dutreil », la Cour de cassation reprend mot pour mot les termes de son arrêt de principe antérieur  énonçant l’assimilation des sociétés ayant pour activité principale l’animation de leur groupe de sociétés exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, à celles exerçant directement à titre principal une telle activité (Com. 14 oct. 2020, n° 18-17.955 ;  J.-F. Desbuquois et J. Kozlowski, Application du dispositif Dutreil aux holdings animatrices exerçant une activité mixte : la Cour de cassation prend position, JCPN 2020, no 45, act. 884 ; F. Fruleux, Holdings animatrices et activités mixtes : une jurisprudence sécurisante et unificatrice, JCPN no 5, 5 févr. 2021, 1105 ; Com. 18 mars 2021, no 17-31.233 ; F. Fruleux, La Cour de cassation n’énonce pas qu’une holding animatrice nouvellement créée est éligible à l’exonération Dutreil, RDF no 19, 7 mai 2020, 150 ; Paris, 24 oct. 2022, no 21/00555 ; Com. 11 mai 2023, no 21-16.923, no 16924 et 16925 ; F. Fruleux, Inéligibilité des transmissions de titres de sociétés holdings animatrices nouvellement constituées à l’exonération Dutreil : fondement, portée et recommandations, JCPN no 38, 22 sept. 2023, no 1173). Selon une formule qui est depuis lors devenue classique, la haute juridiction énonce que : « Doit être assimilée à ces sociétés ayant une activité mixte, dont la transmission des parts est éligible à ce régime de faveur, la société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».

Question n°5 : Cette décision présente-t-elle un intérêt didactique utile au praticien ?

Réponse : Oui.

Elle a le mérite de rappeler que l’éligibilité des holdings animatrices à ce régime de faveur ne se résume pas à la seule question de la preuve de cette animation. Une fois cette qualification retenue et prouvée, encore faut-il pour que la transmission puisse profiter de l’exonération partielle que l’animation constitue l’activité principale exercée par la holding.

L’arrêt a à cet égard la vertu de rappeler avec netteté que l’éligibilité de ce type de sociétés implique la preuve de deux éléments cumulatifs dont l’administration pèse sur le redevable : d’une part celle d’une activité d’animation de groupes, d’autre part, celle de la prépondérance de cette activité au jour du fait générateur de l’impôt. Sur ce dernier point, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir énoncé : « que la preuve doit être faite d’une activité d’animation de groupes de la holding, prépondérante sur son activité civile au jour du fait générateur de l’impôt ». En l’espèce, l’activité d’animation exercée par la société CIPM n’était que résiduelle, de sorte que le bénéfice de l’exonération partielle devait être écarté.

Question n°6 : Cette décision livre-t-elle un nouvel apport lorsqu’on l’examine de manière attentive ?

Réponse : Oui.

Si le début de l’attendu de principe énoncé par la cour régulatrice est très classique, la suite est bien plus originale et riche d’enseignements, en théorie comme pour le praticien.

Dans son arrêt de principe du 14 octobre 2020, la Cour de cassation avait énoncé que : « le caractère principal de [l’] activité d’animation de groupes [doit] être retenu notamment lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des titres de ces filiales détenus par la société holding représente plus de la moitié de son actif total ».

Dans les décisions du 11 octobre 2023, elle précise que : « le caractère principal de [l’] activité d’animation de groupes [doit] être retenu lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition, des actifs de la société holding affectés à son activité d’animation de groupes, parmi lesquels les titres de filiales animées, les biens mis à leur disposition ou affectés aux prestations de service délivrées au sein du groupe et la trésorerie affectée à l’activité du groupe représentent plus de la moitié de son activité totale ».

Ce faisant, la Cour de cassation confirme que, comme nous le pensions (V. F. Fruleux, Holdings animatrices et activités mixtes : une jurisprudence sécurisante et unificatrice, préc.), l’emploi par la Cour de cassation dans son arrêt de principe du 14 octobre 2020 de l’adverbe « notamment » signifie que les titres des filiales animées ne constituent pas les seuls actifs détenus par la holding pouvant être pris en compte pour apprécier la prépondérance de l’activité d’animation. D’autres biens : et en particulier tous ceux mis par la holding à la disposition des filiales animées, ceux affectés aux prestations de services qu’elle leur délivre et la trésorerie affectée à l’activité du groupe peuvent également être pris en compte. La détention de ces actifs pour une valeur qui, additionnée à celle des titres des filiales animées représente globalement plus de la moitié de l’actif total de la holding (ces valeurs étant appréciées en valeur vénale à la date du fait générateur de l’impôt) permet de considérer l’animation comme constituant l’activité principale de la holding.

Question n°7 : Est-il possible de déterminer plus précisément ces « autres » actifs susceptibles d’être pris en compte pour apprécier la prépondérance de l’activité d’animation exercée par la holding ?

Réponse : Oui.

L’arrêt livre là aussi de précieuses indications. Dans ses arrêts, la cour de cassation vise toutes les prestations de service délivrées au sein du groupe. On sait que ces prestations peuvent être de nature administrative, juridique, comptable, financière ou immobilière. Cette précision est d’ailleurs désormais fournie par la définition même de la holding animatrice contenue dans l’article 787 B du CGI qui, sur ce point, a été complétée par la loi de finances pour 2024.

La Cour de cassation prend par ailleurs soin de distinguer d’une part les biens détenus par la holding et mis directement à la disposition des filiales animées et, d’autre part, ceux affectés aux prestations de service délivrées au sein du groupe. Cette dernière précision est utile. Elle confirme que les actifs éligibles ne se limitent pas à ceux détenus directement par la holding et affectés aux activités opérationnelles des filiales. Ils incluent également ceux portés par les filiales et affectés aux prestations de services délivrées au sein du groupe.

Cette précision est essentielle dans un contexte où l’administration fiscale sollicite une nouvelle réforme drastique de ce régime de faveur, en vue de le recentrer sur les seuls actifs strictement professionnels. Il est crucial de déterminer quels sont les actifs détenus par les holdings animatrices susceptibles de se rattacher à son activité éligible d’animation de son groupe de sociétés.

Question n°8 : Ce dernier point correspond-il à l’approche retenue par l’administration fiscale ? Quel est votre retour d’expérience en termes de contentieux fiscaux ?

Réponse : Non.

La dernière indication fournie par les arrêts du 11 octobre 2023 corrobore l’idée suivant laquelle, contrairement à ce que soutient l’administration fiscale, les filiales foncières détenues par la holding portant des actifs opérationnels ou administratifs affectés aux filiales animées sont concernées, dès lors qu’elles se rattachent aux prestations de service à caractère immobilier fournies par la holding. L’administration fiscale notifie de nombreuses propositions de rectifications dans lesquelles elle conteste ce point et retient une approche différente. Selon elle, les filiales foncières exercent une activité immobilière qui les situent intrinsèquement en dehors du périmètre de l’animation. A nos yeux, les arrêts du 11 octobre 2023 désavouent nettement l’administration fiscale sur ce terrain.

Question n°9 : En l’espèce l’éligibilité de la holding animatrice a-t-elle été consacrée ?

Réponse : Non.

Dans cette affaire, l’actif très largement prépondérant porté par la holding était constitué de valeurs mobilières et titres de placement. Ces actifs représentaient les deux tiers de l’actif total de la holding.  La trésorerie était composée d’une somme de plus de 61 000 000 € investie sur des contrats de capitalisation d’une durée de 8 ans qui représentait à elle seule la moitié de l’actif brut total de la holding. Elle comprenait également des liquidités d’un montant de plus de 6 500 000 € provenant du prix de cession d’une filiale. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que cette trésorerie ne pouvait pas recevoir une qualification professionnelle et se rattacher à l’activité d’animation du groupe exercée par la holding.

L’épilogue est scellé lorsque la cour régulatrice approuve la cour d’appel et constate qu’« après avoir énoncé que la preuve doit être faite d’une activité d’animation de groupe de la holding, prépondérante sur son activité civile au jour du fait générateur de l’impôt, l’arrêt constate, par motifs adoptés, que les participations que la société CIPM détient, d’une part, dans ses filiales viticoles et de transport aérien, d’autre part, dans la société GSE holding, ne représentent, respectivement, que 6,78 % et 5,82 % de ses actifs, et en déduit que, même à supposer qu’elle soit animatrice de ces filiales exerçant une activité éligible, cette activité d’animation n’est que résiduelle. »

Question, n°10 : Des enseignements peuvent-ils également être retirés par le praticien de cette jurisprudence, s’agissant précisément de la trésorerie détenue par les holdings ?

Réponse : Oui.

Le praticien est fréquemment confronté à ce type de question. Au cas présent, la simple invocation de projet d’investissement de la holding dont se prévalaient les redevables ne permettait pas de considérer la trésorerie placée dans un contrat de capitalisation comme devant recevoir une qualification professionnelle. Dans cette affaire, un seul des projets de réinvestissement explorés avait été concrétisé et les contrats de capitalisation n’ayant fait l’objet d’aucun rachat même partiel, ce qui s’avérait très maladroit. Pour sa part, l’emploi immédiat par la holding d’une partie de la trésorerie issue de la cession d’une filiale au désendettement ou développement de filiales opérationnelles n’était pas non plus de nature à démontrer que le reste de la trésorerie issue de cette cession et non réinvestie se rattachait à l’activité d’animation du groupe et de contrôle des filiales.

A cet égard, la haute juridiction approuvent les juges du second degré d’avoir  énoncé « par motifs propres et adoptés, que la simple invocation d’un projet d’investissement ne peut permettre de considérer que la trésorerie placée dans un contrat de capitalisation devrait recevoir une qualification professionnelle, et [relevé] que si les consorts [S] estiment que les titres de placement et valeurs mobilières doivent être présumés professionnels, étant en attente de remploi, aucun des projets de réinvestissement qui avaient été explorés, hormis celui réalisé dans la société GSE holding, n’a reçu de concrétisation, les contrats de capitalisation n’ayant fait l’objet d’aucun rachat, même partiel. »

Ces décisions s’inscrivent dans le mouvement jurisprudentiel constaté au titre de dispositifs similaires qui atteste d’un durcissement des conditions requises pour que la trésorerie détenue par une holding animatrice puisse être considérée comme un actif professionnel. À propos de l’exonération d’ISF au titre des biens professionnels, la Cour de cassation avait précédemment énoncé dans un arrêt rendu quelques mois plus tôt d’une part, que la qualification de holding animatrice ne suffit pas à démontrer que la totalité de la trésorerie qu’elle détient présente un caractère professionnel. Elle avait également énoncé avec rigueur que ce dernier ne peut s’évincer de projets d’investissement hypothétiques, n’ayant pas été concrétisés ou étant survenu postérieurement au fait générateur de l’impôt (C. cass. Com. 11 mai 2023, no 21-15.400, Dr. fisc. no 29, 20 juill. 2023, note J.-F. Desbuquois et J. Kozlowski).

Question n°12 : La Cour de cassation fournit-elle également des indications méthodologiques dans cette jurisprudence ?

Réponse : Oui.

La Haute juridiction valide également la méthode qui a été retenue par la cour d’appel pour apprécier la prépondérance de l’activité exercée par la holding. Le pourvoi reprochait à cet égard aux juges du second degré de ne pas avoir employé la méthode du faisceau d’indices consacrée par la Cour de cassation et de s’être fondés uniquement sur des données comptables. Un tel grief peut prospérer lorsqu’il s’agit de fixer le champ d’application de l’exonération « Dutreil ». La jurisprudence récente fournit des exemples jurisprudentiels de censures placées sur ce terrain, y compris dans des contextes dans lesquels, au fond, l’éligibilité de la société au régime de faveur est douteuse (V. en ce sens, Com. 25 janv. 2023, n° 20-23.137, BF 5/23, no 384, Rev. sociétés 2023. 532, note R. Dalmau).

La Cour de cassation l’écarte en l’espèce. Elle précise qu’« en l’état de ces énonciations, constatations et appréciations, dont il résulte qu’il n’est pas démontré que la trésorerie de la société CIPM, dont la valeur représentait plus de 50 % de la valeur totale de ses actifs et qui ne pouvait être présumée affectée à la participation active de cette société à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, faisait l’objet d’une telle affectation, la cour d’appel, qui ne s’est pas fondée sur les seules données comptables au jour du fait générateur de l’impôt mais a mis en œuvre la méthode du faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité de la société et les conditions de son exercice ».

Question n°13 : Cette jurisprudence est-elle toujours d’actualité suite aux modifications apportées par la loi de finances pour 2024 ? Présente-t-elle un intérêt accru compte tenu des pistes de réforme suivies actuellement ?

Réponse : Oui.

La dernière réforme du régime d’exonération réalisée par la loi de finances pour 2024 n’affecte pas de manière significative la solution retenue par la Cour de cassation en l’espèce. Elle inclut pour l’application du régime de faveur dans le giron de l’article 787 B du CGI une définition légale de la holding animatrice qui, contrairement aux indications fournies par l’exposé des motifs de l’amendement dont est issue cette modification, ne constitue pas une codification à droit constant. Nous reviendrons sur ce point dans une prochaine Newsletter. Pour autant cette nouvelle définition confirme la nécessité pour la holding d’avoir « pour activité principale » l’animation de son groupe. Elle laisse à la jurisprudence le soin de préciser les modalités d’appréciation de cette exigence. De leur côté les réflexions relatives à une nouvelle réforme à venir qui à la demande de l’administration fiscale resserrerait l’assiette de l’exonération partielle sur les seuls actifs effectivement professionnels renforce la nécessité de définir précisément ces actifs éligibles. Et ce, d’autant que sur ce point encore les approches de l’administration fiscale et de la jurisprudence divergent.