La reprise des apports ou le tube remixé

La reprise des apports, figurant à l’article 1525, alinéa 2, du Code civil, a connu la consécration avec une (r)entrée fracassante lorsqu’elle a intégré, à la satisfaction de nombreux spécialistes, l’article 265 du même Code. Cette évolution notable, opérée à l’occasion de la réforme des successions et des libéralités (Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, art. 43), ne doit pas résumer à elle seule une clause pouvant être singulièrement enrichie. Si, après des débuts houleux, elle fait désormais florès dans la perspective du divorce, elle ne doit pas pour autant être systématiquement écartée en cas de décès. Voyons donc, exemples à l’appui, pourquoi et comment l’utiliser.

Vous l’aurez compris, nous allons évoluer au cœur du contrat de mariage, et jongler avec les caractères propre et commun de certains biens des époux. L’opération, en d’autres temps, a pu contrarier les tenants de l’immutabilité du régime matrimonial, lesquels considéraient qu’une liquidation alternative du régime ne pouvait s’envisager.

La raison l’a emporté, au bénéfice du plus grand nombre semble-t-il. En effet, une protection généreuse du survivant est souvent conditionnée, que la chose soit dite ou tue, à une préservation des intérêts personnels en cas de divorce.

Un contexte qui s’y prête !

Et c’est peut-être par là qu’il faut commencer : pourquoi aborder cet aspect ? Mais parce qu’il s’accorde parfaitement a l’air du temps ! Et que, pour peu que le notaire s’y efforce, il l’embrassera davantage encore. Mettons d’emblée en lumière les deux éléments principaux qui justifient pleinement notre intérêt.
Le premier est lié à la situation familiale des futurs époux (voire des époux, en cas de changement de régime matrimonial). Plus qu’à d’autres époques, la présence de familles recomposées invite, pour ne pas dire oblige, à la recherche d’équilibres toujours spécifiques, en quantité – équilibre purement financier – et/ou en qualité – sort particulier de certains biens ou droits.
Le second a trait au patrimoine lui-même, et plus précisément à l’époque de son acquisition. Les mariages sont de plus en plus tardifs, en général – donc au regard de l’âge des époux – mais aussi par rapport à l’époque de la cohabitation – et de la constitution d’un patrimoine à deux. Les époux ont donc déjà, au jour du mariage, des biens personnels acquis auparavant, dont le sort doit évidemment être envisagé… et réglé.

Le phénomène pourrait d’ailleurs concerner chacun des époux en tant qu’apporteur, avec une endogamie désormais plus prononcée (hausse constatée des mariages entre personnes d’un même milieu social). Il s’agit donc de trouver des combinaisons appropriées pour répondre à des situations plus complexes. Pour rentrer dans l’air du sur-mesures, que nos clients méritent.

Le décor posé, nous pouvons maintenant en venir à la clause elle-même, en débutant par la version envisagée en cas de décès, en présence d’autres clauses du contrat de mariage uniquement.

En accompagnement…

En effet, l’article 1525 du Code civil traite tout d’abord d’outils réglant le sort de la masse de communauté à la dissolution du régime : « la stipulation de parts inégales et la clause d’attribution intégrale ne sont point réputées des donations, ni quant au fond, ni quant à la forme, mais simplement des conventions de mariage et entre associés » (C. civ., art. 1525, al. 1^er).

Une fois affirmé le caractère d’avantages matrimoniaux de ces clauses, ce qui distingue ces dernières de simples libéralités, le législateur ajoute une précision : « sauf stipulation contraire, elles n’empêchent pas les héritiers du conjoint prédécédé de faire la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur » (C. civ., art. 1525, al. 2).

Voilà donc notre clause de reprise des apports, dont on constate qu’elle est prévue en cas de décès uniquement, et au profit des héritiers de l’époux décédé seulement.

À quoi bon mettre des biens propres en communauté – puisque tel est l’effet de l’apport – si c’est pour les reprendre alors même que le temps de protéger le survivant est venu, êtes-vous en droit d’objecter ? La chose apparaît paradoxale. Et pourtant…

Si bien sûr le réflexe, rapidement érigé en pratique générale, consiste à écarter l’application de la reprise comme le texte lui-même en fait la proposition, il ne faudrait pas que la chose soit systématique et ferme la porte à la réflexion.

Pour nourrir nos propres réflexions, commençons par comprendre l’articulation de la clause elle-même, plus complexe qu’elle n’y paraît, mais aussi les formes et conséquences de la stipulation contraire.

Reprise : par qui et comment ?

Si la clause apparaît contraire aux intérêts du conjoint survivant, l’opposition est moins frontale qu’il n’y paraît de prime abord, et il ne faudrait pas trop rapidement y voir une « arme de réduction massive » de l’avantage matrimonial. Ce serait une erreur, tant sur la nature de l’opération que sur ses conséquences pratiques.

En effet, la reprise n’est pas, en elle-même, une opération de réduction, et ne s’inscrit pas davantage dans la lignée d’un retranchement. La doctrine considère largement qu’il s’agit d’une opération de partage, avec les conséquences civiles (effet déclaratif) et fiscales (droit de partage) que cela induit. La reprise en nature, dans ce contexte, apparaît possible, voire naturelle.

A qui profite la reprise ? Aux héritiers, pardi ! Aussitôt l’on pense aux enfants, avec une propension à les imaginer non communs que le texte ne confirme en rien. Il ne faudrait pourtant pas oublier le conjoint lui-même, qui n’est pas dépourvu de droits dans la succession !

Non, vraiment, cette clause n’a rien de monolithique, et nous le démontrerons davantage encore par la suite. Auparavant, prenons quelques instants pour bien comprendre les conséquences d’une reprise en nature.

Nouvelle donne !

La Cour de cassation constate ainsi que « du fait de la reprise en nature (…), l’immeuble qui en est l’objet a échappé à la communauté universelle ayant existé entre les époux » et, s’appuyant sur une logique que d’aucuns considèrent comme plus économique que juridique, elle en tire comme conséquence que « cette communauté se trouve ainsi créancière d’une récompense, en raison des travaux et impenses dont elle a assumé la charge, sur l’immeuble demeuré propre à l’épouse » (Cass. 1^e civ., 16 juin 1992, n° 91-10.321).

À l’époque des travaux, la communauté n’a fait que financer une opération lui profitant. La reprise du bien a rebattu les cartes. Les juges s’appuient sur la situation créée par celle-ci, à savoir la propriété propre du bien in fine, pour bâtir leur raisonnement. L’équité de la solution saute aux yeux, aussi est-il heureux que le droit s’en accommode.

Dans le prolongement de cette logique, il faudrait que la reprise concerne également le passif grevant le bien – en cela, elle serait nette, plutôt que brute – et génère une récompense s’agissant cette fois du passif ayant grevé le bien et été remboursé par la communauté.

Mais laissons là les « détails » pour une aussi simple qu’elle est, dans son principe tout au moins, regrettable : très régulièrement, le contrat de mariage écarte la clause. Nonobstant, la solution, qui devrait couper court à la discussion, est paradoxalement source de débats devant les tribunaux.

Reçu haut et clair !

Tout récemment, les juges ont été amenés à se prononcer à propos de la rédaction de la stipulation contraire, en présence d’une clause d’attribution intégrale de la communauté introduite à l’occasion d’un changement de régime matrimonial.

Il était stipulé qu’« en cas de dissolution de la communauté par le décès de l’un d’eux, tous les biens meubles ou immeubles qui composeront celle-ci et sans exception appartiendront en pleine propriété au conjoint survivant, sans que les héritiers vivants ou représentés puissent prétendre y avoir droit ». Voilà qui paraît clair, non ? Pas assez, manifestement, pour les héritiers de l’époux prédécédé.

Devant l’évidence, la cour d’appel, suivie par la Cour de cassation, a considéré que ladite clause « excluait clairement et sans équivoque la reprise par les héritiers du conjoint prédécédé des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de celui-ci » (Cass. 1^e civ., 15 janvier 2020, n° 18-25.030). L’ajout d’une référence explicite à l’article du Code civil aurait vraisemblablement calmé les velléités de contestation…

A moins que cette vaine insistance ne soit simplement l’illustration des difficultés qu’ont les enfants du prédécédé à accepter une solution qui leur est défavorable. Un autre arrêt abonde d’ailleurs en ce sens et nous permet, au passage, de préciser la portée de la stipulation écartant la clause de reprise.

Porte close

Ainsi, alors que la reprise des propres était écartée par le contrat de mariage – et ne faisait en elle-même l’objet d’aucune contestation –, l’enfant commun, en sa qualité d’héritier de sa mère, faisait valoir qu’il disposait d’une créance sur la succession de son père au titre des apports et capitaux tombés en communauté du fait de celle-ci. Serait empêchée la reprise en nature, mais devrait alors être réalisée une reprise en valeur.

La Cour de cassation s’est montrée très claire en la matière : « lorsque les époux sont convenus, en adoptant le régime de la communauté universelle avec attribution intégrale au conjoint survivant, d’exclure la reprise par les héritiers du conjoint prédécédé des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de celui-ci, ces derniers n’ont aucune créance à faire valoir sur la succession du survivant au titre de leur valeur » (Cass. 1^e civ., 25 sept. 2013, n° 12-23.111). Le contraire eut été pour le moins étonnant !

Maintenant que la clause est décrite, ses conséquences posées et sa mise à l’écart précisée, venons-en à ses dérivées.

A adapter…

Le droit des régimes matrimoniaux est ainsi propice à l’exploitation de telles propositions… bien au-delà de la place exigüe que leur offre chichement le Code civil. Avec, il faut l’avouer, quelques risques supplémentaires à la clef.

Pour adapter, il faut notamment jauger l’intérêt de la clause dans d’autres contextes que celui visé par le législateur. Et il n’est pas possible ici de ne pas commencer par la reprise des apports… en cas de divorce, souvent appelée « clause alsacienne ».

Autant la reprise des apports semble malvenue en cas de décès, autant elle apparaît presque comme une évidence en cas de divorce : il s’agit de protéger ses propres intérêts dans cette situation, la générosité étant toute entière tournée vers le seul conjoint survivant.

Le divorce ? Une évidence ou presque…

Si l’objectif est rapidement identifié, il n’est en revanche pas aussi simple de l’atteindre que d’aucuns l’ont d’abord imaginé. La validité de la clause a ainsi été vivement contestée, et la solution s’est heurtée à une résistance farouche.

Un premier affrontement, d’abord envisagé comme une simple escarmouche, laissa les adversaires groggys… mais toujours disposés à en découdre. En effet, bien que vaincus, les prosélytes de notre clause avaient entraperçu la lumière.

Ils voulaient retenir surtout une reconnaissance de validité, à savoir que « la clause de reprise des apports stipulée à la convention régissant le régime matrimonial des époux, en cas de dissolution de leur communauté pour une autre cause que le décès de l’un d’entre eux, constituait une modalité de partage de celle-ci, compatible avec le principe d’immutabilité du régime matrimonial ».

L’épilogue était moins heureux, puisque la Cour de cassation, comme la cour d’appel, considéraient que « cette clause ne pouvait prévaloir sur les dispositions impératives des articles 267 et 269 du Code civil, dans leur rédaction applicable aux faits de la cause, car constituant une renonciation anticipée au bénéfice de ces textes ».

A l’époque, en cas de divorce pour rupture de la vie commune, celui qui avait pris l’initiative du divorce perdait de plein droit les avantages que son conjoint lui avait consentis (C. civ., art. 269 anc.). D’où une absence d’efficacité pour notre outil : « cette clause de reprise était licite, mais inapplicable aux faits de l’espèce, comme se heurtant aux dispositions de l’article 269 du Code civil » (Cass. 1^e civ., 17 janv. 2006, n° 02-18.794). L’arrêt est resté inédit. Un brin d’hésitation, peut-être ?

Un second affrontement intervint dans le cadre d’un divorce pour faute cette fois. L’enjeu était considérable là encore puisqu’encore une fois, au regard des règles applicables à l’époque, en cas de divorce aux torts exclusifs d’un époux, ce dernier perdait de plein droit les avantages matrimoniaux que son conjoint lui avait consentis (C. civ., art. 267 anc.).

La Cour de cassation prit cette fois le parti de clore rapidement le débat : « la clause de reprise des apports stipulée au contrat de mariage portant adoption du régime de la communauté universelle ne confère aux époux aucun avantage matrimonial » (Cass. 1^e civ., 17 nov. 2010, n° 09-68.292). Donc pas de révocation et une efficacité enfin au rendez-vous.

Conviction forte ? Ralliement de circonstance ? La clause organisait-elle une liquidation alternative du régime prohibée ? Oserais-je dire que cela n’a finalement que peu d’importance ? Si l’a clause n’existait pas, il fallait l’inventer, afin qu’une compréhensible sauvegarde d’intérêts personnels ne vienne pas entraver la volonté de protection au profit du survivant.

Au final, donc, la décision est là, sauvant les anciens à l’exemple des modernes, le législateur ayant finalement adoubé entre temps la pratique notariale en introduisant la clause dans le Code civil : « toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté » (C. civ., art. 265, al. 3). Le bon sens aura eu raison des grincheux… et peut-être du droit.

Le texte est, en tous cas, on ne peut plus clair : la solution n’a rien d’automatique et ne peut résulter que d’une stipulation expresse du contrat de mariage. Gare à qui ne le prévoirait pas !

Les regrets !

Deux exemples montrent assez bien les raisons de l’opportunité du choix effectué par le législateur.

Alors qu’un époux réclamait récompense de la communauté qui s’était, à ses dires, enrichie de l’apport de son immeuble propre, la Cour de cassation a refusé tout net, expliquant que « « l’apport était stipulé au contrat de mariage, de sorte qu’aucun mouvement de valeur entre la masse propre de l’époux et la masse commune ne s’était réalisé au cours de l’application du régime matrimonial » (Cass. 1^e civ., 3 oct. 2019, n° 18-20.430).

Un autre a tenté de remettre en cause le changement de régime opéré – suivi il est vrai de très peu d’un divorce ! – qui adjoignait à la séparation de biens une société d’acquêts, lui seul « apportant à celle-ci des biens présents désignés et les acquêts à venir, l’épouse ne contribuant en aucune manière à l’extension de cette société ». Vaine tentative, au prétexte que « la condition posée par l’article 1397 du code civil tenant à la satisfaction de l’intérêt familial n’est pas remplie » : l’acte litigieux n’a évidemment pas été annulé (Cass. 1^e civ., 29 mai 2013, n° 12-10.027).

A défaut de pouvoir se prévaloir d’une récompense et bien en peine d’attaquer le changement de régime, celui qui réalise l’apport a donc tout intérêt à l’existence et à l’utilisation de la clause de reprise des apports en cas de divorce. En l’absence de celle-ci, et au-delà de ses bonnes intentions initiales, il risque fort de s’abstenir. Et on peut le comprendre.

Le dernier arrêt cité doit nous inviter à explorer les possibilités d’utilisation de la clause, en communauté… mais pas seulement.

Du plus grand au plus petit !

Bien sûr, la clause de reprise des apports en cas de divorce constitue l’utile sinon nécessaire contrepoint aux communautés conventionnelles les plus élargies, et notamment la communauté universelle. Mais elle a toute sa place en matière de réglages fins : ainsi est-il loisible de prévoir « la reprise de l’apport » lorsqu’un bien isolé a fait l’objet d’une mise en communauté (ou « ameublissement »). Qui peut le plus, peut le moins.

La solution est applicable en présence d’une société d’acquêts, fût-elle constituée d’un unique bien commun, îlot perdu – puis retrouvé grâce à la clause – dans l’océan de la séparation de biens. Et ce d’autant qu’une – légère – incertitude a été récemment écartée par la Cour de cassation avec la qualification d’avantage matrimonial de la mise en société d’acquêts (Cass. 1^e civ., 29 nov. 2017, n° 16-29.056).

Avec la reprise des apports, la société d’acquêts, quel qu’en soit le périmètre, sera détricotée ; les époux s’équipent donc d’un outil qui les remettra peu ou prou dans la situation d’une séparation de biens pure et simple en cas de divorce.

Le malheur des uns…

Touchée – coulée ? – par une récente décision de la Cour de cassation (Cass. 1^e civ., 18 déc. 2019, n° 18-26.337), la participation aux acquêts est actuellement en quarantaine.

En effet, dans cette affaire, une clause d’exclusion des biens professionnels du calcul de la créance de participation a été considérée comme un avantage matrimonial révoqué de plein droit par le divorce… au titre des dispositions de l’article 265 du Code civil.

Cette situation de hors-jeu pousse naturellement à la recherche d’autres solutions, et la société d’acquêts avec reprise des apports en cas de divorce en fait d’évidence partie.

Clin d’œil malin, une récente réponse ministérielle (Rép. Malhuret, JO Sén. 28 mai 2020, p. 2446, n° 14362) laisse caresser l’espoir d’un même destin pour les dispositions de la participation aux acquêts relatives à la dissolution par divorce que pour la clause alsacienne puisque « le ministère de la justice serait favorable à une clarification de ce texte dans le but de favoriser la prévisibilité juridique et de renforcer le principe de liberté des conventions matrimoniales ». Ironie d’une histoire dont on espère qu’elle voudra bien bégayer…

Notre tour d’horizon est presque terminé. Néanmoins, il nous faut revenir à l’utilisation de la clause de reprise en cas de décès, parce qu’elle n’a pas pour seule vocation d’être muse. Qu’elle inspire, soit, mais cela ne l’empêche pas de prétendre à la lumière.

Au décès pour finir

Si la vigilance reste de mise quant à l’utilisation de la clause et à sa rédaction – à quelle occasion l’employer, et sous quelle forme ? –, elle offre de réelles opportunités.

Sans précision aucune – donc par simple application de la loi –, elle peut notamment offrir des droits aux enfants non communs sans que ces derniers n’aient recours à une action en retranchement – rendue inutile et/ou inopportune. La reprise en nature peut offrir un équilibre qui n’est pas que financier comme celui organisé par l’action en retranchement – laquelle s’opère par principe en valeur, rappelons-le.

Précisons au passage qu’elle peut s’inscrire en contrepoint d’autres clauses que le partage inégal et l’attribution intégrale. Le préciput est ici visé au premier chef, avec par exemple comme objet une résidence principale passée de propre à commune – et donc parée à faire le chemin inverse, si nécessaire.

On peut par ailleurs s’interroger sur une situation dans laquelle cohabiteraient enfants communs et non communs. Et s’interroger, c’est une première étape, et elle est décisive, sur le chemin des – bonnes – réponses.

Une clause à préciser

Les époux ont la volonté de distinguer la solution retenue suivant les enfants ? Qu’à cela ne tienne, la clause peut s’adapter, ouvrant par exemple la reprise aux enfants non communs et l’interdisant aux autres.

D’autres précisions pourraient utilement s’ajouter à cette excellente base, comme les modalités de reprise. Avec en premier lieu le choix de privilégier reprise en nature ou en valeur, voire de combiner les deux en définissant le cadre de la reprise en nature (biens concernés versus biens exclus). Au regard des références faites supra aux actions en réductions et en retranchement, il devient presque nécessaire d’évoquer la réserve comme outil de mesure de la reprise des apports, en général dans un rôle de plafond, sans qu’il faille voir là bien sûr une quelconque obligation.

Pas si mal, pour une clause que d’aucuns écartent sans plus y réfléchir, non ? Voilà pourquoi il m’apparaissait intéressant de consacrer quelques lignes à un outil finalement plein de ressources. D’autant qu’il peut utilement entrer dans la composition de solutions matrimoniales embrassant un spectre très large (de la communauté universelle avec attribution intégrale à la société d’acquêt réduite à un seul bien et accompagnée d’un préciput). En attendant, nous l’espérons, une réhabilitation prochaine de la participation aux acquêts… et à ce moment en complément peut-être de celle-ci, puisque rien n’interdit de prévoir une société d’acquêts avec clause de reprise en cas de divorce au sein d’un tel régime.