Co-souscription d’un contrat d’assurance avec dénouement au décès du survivant des époux, une proposition particulièrement pertinente, tant civilement que fiscalement.

Eclairage du 27 mars 2020 - N°341

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Mr et Mme GAGNAIRE, âgés respectivement de 73 et 71 ans, sont mariés sous le régime de la communauté légale. Ils ont deux enfants[1].

Leur patrimoine est composé de la manière suivante :

Résidence principale : 600.000 euros (bien localisé et bien composé)
Immeuble locatif :    1.000.000 euros (divisé en 4 appartements loués)
Épargne monétaire :   100.000 euros (épargne de précaution)
Épargne financière :    300.000 euros (2 contrats d’assurance souscrit il y a 10 ans[2])

Ils ont toujours eu une préférence pour l’immobilier. Ils s’interrogent cependant sur la conservation de l’immeuble locatif, dont la gestion est de plus en plus délicate au vu de leur « grand âge ».

Ils seraient disposés à le vendre (ils le détiennent depuis plus de 30 ans). Il leur a été proposé de diviser l’immeuble en une copropriété composée de quatre appartements ce qui en faciliterait la vente. Pourquoi pas ?

Oui mais, que faire du prix de vente ? Les revenus locatifs mensuel, de l’ordre de 3.000 euros générés par cet immeuble complètent utilement leur retraite d’un montant global de 6.000 euros.

Ne plus gérer soi-même et confier la gestion d’une partie de leur patrimoine à des mains expertes, par exemple celles des assureurs, leur semblerait une bonne orientation.

Leur CGP consulté a attiré leur attention sur le régime fiscal de l’assurance vie souscrite après 70 ans, moins favorable en termes de transmission que celle applicable aux contrats qu’ils possèdent déjà, sachant qu’ils ne sont pas « insensibles » à des stratégies patrimoniales qui pourraient être économes de droits de mutation pour leurs enfants. Penser la transmission future de leur patrimoine ne leur est pas indifférent.

Cependant avant de penser aux enfants, ils veulent légitimement penser à eux-mêmes ainsi qu’au survivant des deux. Ils sont parfaitement conscients qu’une dégradation de leur santé est toujours possible et qu’elle peut être « coûteuse », alors « soyons prévoyants et donc prudents ». L’assurance vie n’est elle pas une réponse adaptée à leurs préoccupations ?

Pourquoi ne pas alimenter les contrats existants ? Serait-il préférable de souscrire un ou plusieurs nouveaux contrats d’assurance vie ? Quelles réponses à ces différentes questions leur a été données par leur CGP.

[1] La proposition qui va suivre pourrait être judicieusement mise en œuvre en présence d’enfants qui ne seraient pas tous issus des époux.

[2] Les primes ayant été versées avant le 27 septembre 2017, les rachats éventuels seront imposés à 7,50% (PLF) après un abattement sur les intérêts de 9.200 € (couple) ou 4.600 € (seul).

Proposer la co-adhésion

Celui-ci conseille la souscription d’un contrat d’assurance en coadhésion [3], adossé pour une partie, (dont l’importance resterait à déterminer), à un portefeuille de valeurs immobilières [4] .  Il sera stipulé que le contrat ne sera dénoué qu’au décès du survivant en utilisant une formule telle que :
« En cas de décès de l’un des adhérents, le second devient titulaire exclusif de la totalité de l’adhésion ».

Le titre en fera un propre, la finance sera pourtant commune.

Il leur a précisé que pendant leur vie commune le contrat sera cogéré, au décès du premier mourant le survivant pourra poursuivre la gestion du contrat dont il sera titulaire par le titre.

Ils pourront, à tout moment, seuls ou à deux, exercer en fonction des dépenses à financer des retraits partiels sur le fondement de l’article L 132-21 du code des assurance [5] . L’épargne accumulée sur ce contrat reste totalement disponible, disponibilité et divisibilité qui en font un instrument parfaitement adapté à leur préoccupation. Enfin ce qui restera sur le contrat au décès du survivant des deux profitera aux bénéficiaires qu’ils auront désignés, à savoir probablement leurs deux enfants.

La coadhésion peut être stipulée avec dénouement soit au premier décès soit au décès du survivant.

La coadhésion avec dénouement au premier décès serait possible. Le capital décès reviendrait alors au survivant des époux, protégé par cette attribution, d’autant que ce capital ne sera pas taxé comme revenant au conjoint[6]. Mais le contrat dénoué, excluant provisoirement les enfants, prendrait fin [7] , il conviendrait suite à son dénouement de « replacer » le capital décès perdant alors le bénéfice de l’antériorité (contrat de durée inférieure ou supérieure à 8 années, selon les dispositions de l’article 125 0A du CGI pour les primes versées après le 27 septembre 2017). À son décès, ce capital décès ou ce qu’il en resterait, serait partagé entre les enfants supportant les droits de mutation selon l’article 757 B du CGI au-delà d’un abattement forfaitaire, également partagé, de 30.500 euros.

[3] Le code des assurances dans son article L 132-1 stipule que : « Plusieurs personnes peuvent contracter une assurance réciproque sur la tête de chacune d’elles par un seul et même acte ».

[4] Portefeuille composé de parts diversifiées de SCPI, de SCI voir d’OPCI, dont le rendement futur pourrait être de l’ordre de 3 à 4%

[5] Art. L132-21 alinéa 4 : « En cas de demande de rachat du contrat par le contractant, l’entreprise d’assurance ou de capitalisation lui verse la valeur de rachat du contrat dans un délai qui ne peut excéder deux mois ». Cet alinéa qui a fait du contrat d’assurance un parfait instrument de vie, a  été introduit dans le code des assurances par la loi n° 85-608 du 11 juin 1985, entrée en vigueur au 1er janvier 1986.

[6] Au bénéfice de la loi TEPA, du 22 aout 2007

[7]« Exclusion provisoire » des enfants lorsqu’il s’agit d’enfants issus de la même union, « exclusion définitive » lorsque les enfants sont ceux de l’époux premier décédé, exclusion alors source possible d’aigreurs et de rancoeurs.


Stipuler un dénouement au décès du survivant des époux

La coadhésion avec dénouement au deuxième décès semble bien préférable. En effet, le contrat n’est pas dénoué, il se poursuit. Le capital accumulé sur le contrat participe également de la protection du survivant qui peut exercer les retraits partiels qui lui seront utiles tout en se prévalant de l’antériorité pour bénéficier du régime fiscal plus favorable lorsque le retrait est effectué quand le contrat a plus de 8 ans.

Si le contrat non dénoué, ne permet pas au conjoint non bénéficiaire, de prétendre aux dispositions favorables de la loi TEPA, (exonération de tout droit de mutation) il bénéficie cependant d’un dispositif fiscal particulièrement favorable depuis le 1er janvier 2016, étonnement quelque peu ignoré des épargnants.

Le contrat d’assurance non dénoué, financé avec des deniers présumés communs, constitue tant civilement[8] que fiscalement[9] un acquêt de communauté[10]. De manière on ne peut plus claire, la Cour de cassation a confirmé dans un arrêt de 2019[11] que le contrat cosouscrit non dénoué au premier décès était incontestablement un acquêt de la communauté. En conséquence il devait être pris en compte dans la détermination de la masse des biens de la succession[12] sur laquelle s’exercera, d’une part les droits du conjoint, supposons la totalité en usufruit[13], d’autre part les droits des enfants la totalité en nue-propriété. Les enfants ne sont pas écartés de tout droit sur la valeur patrimoniale du contrat.

Les enfants ne sont pas exclus, et ne voulant surtout pas les exclure, on repoussera toute proposition visant à offrir au conjoint par une adaptation préalable du régime matrimonial une faculté de prélèvement du contrat par l’exercice par exemple d’une disposition préciputaire[14].

Acquêt de communauté, le contrat pourra prétendre aux dispositions précisées au BOFIP le 31 mai 2016, reprenant les termes de la Réponse Ministérielle CIOT du 23 février 2016 :
« Il est admis, pour toutes les successions ouvertes à compter du 1er janvier 2016, qu’au plan fiscal la valeur de rachat d’un contrat d’assurance-vie souscrit avec des fonds communs et non dénoué à la date du décès de l’époux bénéficiaire de ce contrat, ne soit pas intégrée à l’actif de la communauté conjugale lors de sa liquidation, et ne constitue donc pas un élément de l’actif successoral pour le calcul des droits de mutation dus par les héritiers de l’époux prédécédé ».

Cette exonération fiscale profite donc à tous ceux qui ont des droits dans ce contrat, c’est-à-dire conjoint et enfants, alors que les dispositifs issus de la loi TEPA ne profitent qu’au conjoint[15].

Cet avantage fiscal considérable n’est pas plafonné, quelle que soit l’importance de la valeur de rachat du contrat. On peut en chiffrer l’importance.

[8] Cass. 1ère civ. 26-6- 2019, n° 18-21383, Cass 1ère civ 19 avril 2005, n° 02-10985, Bull. civ. I, n° 189 ; D r. famille 2005, comm. 160, obs. V. Larribau-Terneyre ; RGDA 2005. 1011, note L. Mayaux ; RJPF 2005, 9/20, obs. F. Vauvillé ; Dr. et patrimoine mai 2006, obs. Ph. Delmas Saint Hilaire : « Mais attendu… que le contrat souscrit par Mr X. auprès de l’association AFER lui permettait de constituer, par versements provenant de la communauté, une épargne retraite, avec garantie du maintien des résultats acquis par ce placement… que ce contrat était en cours à la date de la dissolution de la communauté, la cour d’appel a fait une exacte application de l’article 1401 du code civil… »

[9] Rep Min PRORIOL n° 27336 JOAN 10 nov 2009 :.

[10] Ph. Delmas Saint Hilaire, L’assurance-vie en droit patrimonial de la famille. – Droit commun ou droit spécial ? JCP N 2014. 1173. Même si certains considèrent que « le contrat d’assurance ne pouvant être assimilé à un bien » il ne pourrait pas entrer dans la masse des biens communs (voir Le pacte de l’épargne et de l’assurance vie, Les propositions de l’AFER, ed. 2016, page 28).

[11] Cass. 1re civ., 26 juin 2019, n°18-21.383, qui statue ainsi pour un  contrat co-souscrit par Mr et Mme X : « … le contrat s’était poursuivi avec  Mr X, en qualité de seul souscripteur, ce dont il résultait qu’il ne s’était pas dénoué  au décès de l’épouse, que sa valeur constituait un actif de communauté et que la moitié de celle-ci devait être intégrée à l’actif de succession de la défunte » v. Matthieu Robineau, Assurance vie et régime de communauté : le sort du contrat co-souscrit par des époux à la suite du premier décès, RGDA, septembre 2019

[12] Donc la moitié des biens de communauté

[13] Soit de l’article 757 du code civil, soit de l’article 1094-1 de ce même code.

[14] Article 1515 du Code civil : « Il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux, ou l’un d’eux s’il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens ».

[15] Également au partenaire pacsé survivant


Illustrer par le cas des époux Gagnaire

Soit le décès d’un des époux Gagnaire (au jour du décès, le survivant a plus de 80 ans et moins de 90 ans) alors que le patrimoine commun n’a pas été modifié ni dans sa composition ni dans sa valeur[16] :

Actif de communauté : 2.000.000 €
Actif de succession : ½ du boni de communauté soit 1.000.000 €

Revenant à :

Mme pour la totalité en usufruit valant 2/10ème soit 200.000 € (exonéré loi TEPA)
Les enfants pour le surplus soit 800.000 €, soit chacun 400.000 €
Abattement pour chaque enfant 100.000 €, net taxable 300.000 €
Droits de mutation par enfant : 58.192 euros

Soit le décès de l’un des époux, après arbitrage de l’immeuble de rapport, le prix remployé dans le contrat d’assurance :

Au décès, l’actif de communauté n’est plus que de 1.000.000 €
Le boni de succession de 500.000 €, revenant à Madame pour 20% soit 100.000 €, toujours exonéré et pour 80% aux enfants, soit chacun 200.000 €, abattement 100.000 €, net taxable 100.000 €
Droit de mutation par enfant : 18.192 euros.

L’économie fiscale est de 80.000 euros, ce qui est loin d’être négligeable.

On s’étonne que cette stratégie ne soit pas davantage proposée à des épargnants qui ont dépassé l’âge de 70 ans et qui sont la recherche de placements adaptés au grand âge, simple à mettre en œuvre et bénéficiant d’un régime fiscal qui peut être renforcé par la proposition suivante.

Le CGP a en effet précisé aux époux que suite au premier décès, il pourra être convenu entre le survivant et les enfants une convention de quasi-usufruit sur la moitié de la valeur de rachat du contrat qui leur revient en vertu de leurs droits dans la communauté.

Alors que le contrat appartient au survivant pour moitié en pleine propriété et pour moitié en usufruit, grâce à la convention de quasi-usufruit, il pourra disposer du tout, à charge par lui de rendre au jour de son décès la moitié de la valeur de rachat du contrat aux enfants, dont les droits sont ainsi protégés. Cette dette de restitution constituera alors un passif de succession réduisant d’autant la base taxable de son patrimoine, nouvelle économie de droits de mutation. `

La mise en place de cette stratégie suppose que soient levés les obstacles soulevés.

[16] On néglige tous les éléments de passif


Rejeter des réserves injustifiées

Premier obstacle, vaincre les réticences injustifiées de certains assureurs[17] qui continuent à voir dans la co-adhésion avec dénouement au second décès une possible requalification en donation indirecte sous prétexte qu’au premier décès le survivant « conserverait » l’intégralité du contrat.

Il conserve le contrat, mais comme à valoir dans ses droits dans la communauté[18], en supportant les conséquences de ses options successorales, si par le titre il en la propriété, par la finance il en possède la moitié en pleine propriété et l’autre moitié en usufruit. Il n’y a pas de donation rapportable. Il s’agit d’un acquêt de communauté dont il sera simplement tenu compte si la communauté dissoute est partagée. Le contrat lui étant attribué dans son lot par confusion sur lui-même.

Fiscalement sa conservation est prise en compte dans la liquidation fiscale de la communauté sauf que cette prise en compte l’est pour mémoire, le contrat étant exonéré à 100% comme l’a précisé le Bulletin Officiel des finances Publiques de Mai 2016.

Il serait impossible à l’administration fiscale de taxer le contrat conservé par le survivant comme une donation alors même qu’il a été exonéré de tout droit de mutation, suite à la réponse ministérielle Ciot[19].

Comment certains services juridiques peuvent-ils encore oser prétendre le contraire ? Refuser la co-adhésion sur un fondement erroné prive les épargnants d’une disposition favorable, privation accompagnée alors d’une perte de chance dont l’assureur pourrait être comptable.

Deuxième réserve, cette stratégie pourrait être contestée au titre de l’abus de droit, car mise en place principalement pour son dispositif fiscal. Faux, la préoccupation principale est d’ordre patrimoniale, se libérer des contraintes de gestion immobilière, disposer d’une épargne garantie (pour partie) répondant du principe de diversification, disponible, divisible facile à gérer, une épargne en un mot parfaitement « utile » à Mr et Mme Gagnaire.

Souhaitons  que nombreux seront les épargnants à qui il aura été proposé de suivre la stratégie de Mr et Mme Gagnaire et qui auront su trouver un assureur pour la mettre en œuvre.

[17] V. Jean Aulagnier, Cosouscription d’une assurance vie et coadhésion : exigences et réticences injustifiées des assureurs, Solution Notaire , n° 24, 11 juillet 2019. Ce sont ces mêmes assureurs qui exigent que la coadhésion soit précédée d’une adaptation du régime matrimonial (attribution intégrale de la communauté au survivant ou encore faculté de prélèvement avant tout partage)

[18] Comme il conserve par exemple   son livret d’épargne, pourtant alimenter avec des deniers communs, sans que jamais ait été invoqué une possible donation

[19] Rép. Ciot : AN 23-2-2016 n° 78192 : BPAT 2/16 inf. 48 ; BOI-ENR-DMTG-10-10-20-20 n° 380).


Droit civil
Jean AULAGNIER

Jean AULAGNIER

Président de la Commission Pédagogique et Scientifique de l'AUREP